1. 매매 등의 법률행위에 의한 소유권이전등기
(ⅰ) 사인증여란 증여자와 수증자간에 생전에 체결한 증여계약이 증여자의 사망에 의해 효력이 발생하는 것이고,
(ⅱ) 재산분할은 이혼을 한 자의 일방이 상대방에 대해 재산의 분할을 청구(민법 839조의2 1항, 843조)하여 당사자 간에 재산분할에 대한 협의가 이루어진 때에는 그 협의에 의하여, 협의가 이루어지지 않은 때 또는 협의할 수 없을 때에는 가정법원의 협의에 대신하는 처분(민법 839조의2 2항)에 의하여 분할하는 것을 말한다. 이러한 협의이혼은 가정법원의 확인을 받아 가족관계등록법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 발생하고, 가족관계등록부의 기록은 이미 완료한 신고사항의 기록일 뿐이다(민법 836조).
(ⅲ) 양도담보는 채권의 "담보"목적으로 "소유권 이전"이라는 형식을 취한다.
(ⅳ) 교환은 당사자가 금전 이외의 재산권을 상호 이전할 것을 약정하는 계약이다(민법 596조). 다만, 재산권이전과 금전의 보충지급을 약정한 때는 그 금전에 대하여는 매매대금에 관한 규정이 준용된다(민법 597조).
(ⅴ) 매매 또는 증여로 인한 소유권이전등기가 경료된 후 그 매매계약 또는 증여계약의 해제가 있을 때 원상회복의 방법으로 그 소유권이전등기의 말소가 아닌 당사자가 계약해제를 원인으로 한 소유권이전등기신청을 할 수 있다(예규 412호, 선례 5-367).
(ⅵ) 현물출자란 금전 이외의 재산을 목적으로 하는 출자로서, 주식회사 설립의 경우 발기인이 행하는 재산의 출자(상법 290조 2호), 신주발행의 경우에 있어서의 신주인수인의 재산출자(상법 416조 4호) 등을 말한다. 현물출자는 출자의 목적만 다를 뿐 그 법적성질은 금전출자와 다를 바 없는 상법상 출자의 한 형태이다.
(ⅶ) 대물변제계약이란 본래의 급부목적물에 대신하여 다른 급부를 하여 채무를 소멸시키는 계약을 말하는 것으로, 예를 들면 금전소비임차의 경우에 있어서 금전을 반환하는 대신에 특정 부동산의 소유권을 이전(급부)하여 금전소비임차상의 채무를 소멸시키는 계약이다.
나. 신청절차
(가) 등기원인과 그 연월일
(ⅰ) 매매(증여) 등
매매(증여)의 경우 등기원인은 "매매(증여)"로 기재하고 등기원인일자는 통상적인 매매에 있어서는 매매계약이 성립한 날, 증여의 경우에는 증여계약 성립일이다. 사인증여의 경우라면 등기원인은 "증여"로 기재하여야 하나, 등기원인일자는 증여자의 사망일이다.
(ⅱ) 재산분할
"재산분할"이 등기원인이며, 그 일자는 협의가 성립한 날을 기재하되, 조정 또는 심판으로 인한 분할의 경우에는 그 조정이 성립한 날 또는 심판이 확정된 날이다.
(ⅲ) 양도담보
등기원인은 "양도담보"이며, 그 일자는 양도담보계약의 성립일이다.
(ⅳ) 교환
등기원인은 "교환"이며, 그 일자는 교환계약의 성립일이다.
(ⅴ) 법률행위(계약)의 해제
등기원인은 "합의해제(또는 해제)", 그 일자는 해제계약의 성립일이다.
(ⅵ) 현물출자
등기원인은 "현물출자", 그 일자는 출자계약의 성립일을 기재한다.
(ⅶ) 대물변제
등기원인은"대물변제"이며, 그 일자는 대물변제 계약의 성립일이다.
2. 상속으로 인한 소유권이전등기
(나) 유증의 효력 및 종류
① 유증의 효력
유증은 유언의 효력발생시, 즉 유언자(유증자)의 사망시에 그 효력이 발생하며 유언에는 조건 또는 기한을 붙일 수 있다. 따라서 유증에 정지조건 또는 시기가 붙어 잇는 경우에는 유언자의 사망시에 수증자는 정지조건부권리 또는 기한부권리를 취득하고, 조건이 성취되거나 기한이 도래할 때에 유증의 본래 효력이 발생한다(민법 1073조).
② 종 류
㉮ 포괄적 유증
포괄적 유증은 물권적 효력을 갖는 포괄승계로서 적극재산 및 소극재산을 포괄한 상속재산의 전부 또는 그 전부의 일정비율(상속재산의 1/2 또는 1/3)을 취득하는 유증을 말하고, 이 유증을 받는 자가 포괄수증자이다.
포괄수증자의 법적 지위 내지 권리의무에 관하여 민법은 "포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있다"(민법 1078조)고 규정하고 있다. 따라서 포괄수증자는 유증자의 사망과 동시에 유증이 있었다는 사실을 알고 있는지 여부를 묻지 않고 유증자의 일신에 전속하는 것을 제외하고 유증자의 재산에 속한 일체의 권리의무를 취득한다. 즉 재산전부에 대하여 포괄적 유증을 받은 경우에는 그 재산 전부를 취득할 뿐만 아니라 부채의 전부도 부담하고, 일정 비율에 대하여 포괄적 유증을 받은 경우에는 그 비율액에 상당한 부채도 부담하게 된다. 만약 다른 상속인 또는 포괄수증자가 있으면 그들과 공동으로 각각 상속분 또는 수증분에 대하여 승계하게 된다.
이에 포괄적 유증은 위와 같이 상속과 그 공통점이 있으나, (ⅰ) 상속능력이 인정되지 않는 법인도 수증능력을 가지며, (ⅱ) 포괄적 유증에는 대습상속규정이 적용되지 않으므로 포괄적 수증자가 유언자보다 먼저 사망하면 포괄적 유증은 무효(민법 1089조 1항)가 되는 점 등에서 상속과 다르다.
㉯ 특정적 유증
특정적 유증은 포괄적 유증과는 달리 특정의 재산적 이익틀 목적으로 하는 유증으로, 특정유증물은 상속재산으로 일단 상속인에게 귀속되며 수증자는 상속인에 대하여 유증의 이행을 청구할 수 있는 채권적 효력을 가진다.
포괄적 유증은 상속의 승인과 포기의 규정이 적용되므로 유증의 승인•포기를 규정한 민법 1074조 내지 1077조는 포괄적 유증과 그 성질이 다른 특정적 유증에만 적용된다고 해석해야 할 것이다.
유증은 수증자의 의사와 관계없이 효력이 발생하는 것이나 이익을 받을 것을 강제할 것은 아니어서 수증자는 유언자의 사망 후에는 언제든지 이를 포기할 수 있다(민법 1074조 1항). 따라서, 유언자의 사망 후에는 아무 때나 상속인 또는 유언집행자에 대하여 승인 또는 포기의 의사표시를 하면 되고, 또 그 일부분을 승인하고 나머지를 포기할 수도 있다. 이러한 포기의 효력은 유언자의 사망시에 소급하여 효력이 발생하나(민법 1074조 2항), 일단 유증의 승인이나 포기를 한 경우에는 이를 취소하지 못한다(민법 1075조 1항).
(다) 유언의 의의 및 방식
① 의 의
유언은 유언자의 사망과 동시에 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 상대방 없는 단독의 의사표시이다.
이처럼 유언은 유언자의 사망 후에 그 효력이 발생하므로 그 유언이 유언자의 진의에 의한 것인가의 여부, 또 유언이 있었는가의 여부에 관한 다툼이 있을 경우 그것을 확인할 길이 없다. 따라서 유언자의 진의를 명확히 하고 또한 사후의 혼란과 분쟁을 방지하기 위하여서는 그 형식을 엄격하게 할 필요가 있으므로, 민법은 유언의 방식을 법정하고 이에 따르지 아니한 유언은 무효로서 그 효력을 인정하지 않는다.
또한 유언증서에 대해서는 공정증서에 의한 경우를 제외하고는 검인절차가 필요하다
② 유언의 방식
㉮ 자필증서에 의한 유언 ㉯ 녹음에 의한 유언 ㉰ 공정증서에 의한 유언
㉱ 비밀증서에 의한 유언 ㉲ 구수증서에 의한 유언
③ 유언의 효력
유언은 원칙적으로 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생긴다. 다만, 유언의 정지조건이 있는 경우에 그 조건이 유언자의 사망 후에 성취한 때에는 그 조건이 성취한 때로부터 유언의 효력이 생긴다(민법 1073조).
유언은 위에서 본 바와 같이 방식이 흠결되었거나 수증결격자에 대한 유언은 무효이다(민법 1064조). 또한 유언무능력자, 즉 17세 미달자와 의사능력이 없는 자의 유언도 무효이다.
(2) 유증으로 인한 소유권이전등기 절차
(나) 신청절차
① 신청인
㉮ 공동신청
등기권리자는 수증자가 되며, 등기의무자는 상속인 또는 선정된 유언집행자가 되어 상속등기를 거치지 않고 직접 수증자 명의로 등기를 신청한다.
㉯ 수증자가 수인인 포괄적 유증의 경우
수증자 전원이 공동으로 신청하거나 각자 자기 지분만에 대하여 신청할 수 있으므로(선례 5-331), 수증자 중 1인이 등기절차에 협력하지 않는 경우 그 수증자를 제외한 나머지 수증자들의 각 지분에 대해서만 유증을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 수 있다(선례 6-249).
또한 포괄적 수증자 이외에 유언자의 다른 상속인이 있는 경우에는 유증으로 인한 소유권이전등기와 상속으로 인한 소유권이전등기를 각각 신청하여야 한다.
② 유언집행자의 선정
유언집행자는 유언자가 유언으로 지정할 수 있고, 그 지정을 제3자에게 위탁할 수도 있다(민법 1093조, 1094조). 그러나 유언자가 유언집행자를 지정하지 않거나 그 지정을 위탁하지 않아 유언집행자가 없을 때에는 상속인이 유언집행자가 되며(민법 1095조, 선례 5-330), 상속인도 없을 때에는 이해관계인의 청구에 의하여 가정법원이 유언집행자를 선임하게 된다(민법 1096조).
지정유언집행자가 장기간 행방불명되어 그 직무를 수행할 수 없다면 상속인 기타 이해관계인이 가정법원에 유언집행자의 해임심판을 청구할 수 있다. 그리고 그 해임심판이 확정된 후 상속인들이 유언집행자가 되어 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하거나, 가정법원으로부터 새로운 유언집행자를 선임받아 위 등기를 신청한다(선례 5-279)
2. 공공용지 협의취득으로 인한 소유권이전등기
(1) 의 의
공익사업법에 의하면 공익사업을 위하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 경우로는 (ⅰ) 사업인정 전에 수용 또는 사용절차에 의하지 않고 협의에 의해 토지 등을 취득하는 공공용지 협의취득, (ⅱ) 사업인정 이후 재결로의 강제절차 전에 한번 더 상대방의 협력을 구하는 협의성립으로 인한 수용(공익사업법 26조), (ⅲ) 재결(공익사업법 34조)을 규정하고 있다.
공공용지의 협의취득은 사업시행자가 토지 등 소유자의 협력을 바탕으로 이루어지는 사법상의 계약에 해당하므로 승계취득이다. 이에 반해, 협의성립으로 인한 수용(동법 26조)은 관할 토지수용위원회로부터 협의성립의 확인을 받음으로 원시취득을 하게 되며, 그 성질은 공법상의 계약에 해당한다.
(2) 신청인
공공용지의 협의취득을 원인으로 하는 소유권이전등기신청은 일반원칙에 따라 사업시행자와 등기의무자의 공동신청에 의하여야 한다. 다만, 사업시행자가 관공서일 때에는 촉탁에 의할 수 있다. 여기에서 사업시행자는 공익사업을 시행하는 자를 말하는데 관공서뿐만 아니라 농업기반공사 등 공사도 사업시행자가 될 수 있다(선례 7-486, 5-364).
대장상 소유명의인 또는 등기부상 소유명의인과 협의가 성립된 경우에는 공동신청에 의하여 사업시행자 명의로 소유권이전등기를 한다. 미등기 토지 등의 대장상 소유명의인과 협의가 성립된 경우에는 먼저 그 대장상 소유명의인 앞으로 소유권보존등기를 한 후 사업시행자 명의로 소유권이전등기를 하여야 한다(예규 1067호).
한편, 등기부상 소유명의인인 갑이 행방불명되는 등의 사유로 수색이 되지 않는 경우, 사업시행자는 사업 지연을 방지하기 위하여 공익사업법이 정하는 바에 따라 그의 소유임을 확인하는 내용의 확인서를 발급받은 을에게 보상금을 지급하고, 그 확인서와 을이 작성한 보상금의 지급을 증명하는 서면 및 을의 인감증명, 신청서부본 등을 첨부하여 단독으로 등기명의인으로부터 직접 사업시행자 명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 있었다(예규 1067호, 선례 5-777).
다만 그 실종기간이 구민법(또는 개정 전 민법)시행 기간 중에 만료되는 때에도 그 실종선고가 신민법(또는 각 개정된 민법)시행일 후에 선고된 경우에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 신민법(또는 각 개정된 민법)의 규정을 적용한다(민법 부칙 1958. 2. 22, 1977. 12. 31, 1990. 1. 13.). 예컨대, 피상속인인 갑의 실종기간이 1955. 6. 3. 만료되었으나 그 실종선고가 2002. 8. 7. 있는 경우에는 민법 부칙 (1990. 1. 13. 법률 4199호로 개정된 것) 12조 2항에 의하여 현행 민법의 규정에 따른 상속인들이 공동으로 상속하게 된다(선례 7-192).
(2) 상속인의 순위
(가) 의 의
상속순위라 함은 법률상 정해진 상속의 순서(민법 제1000조)를 말하고 그 순위는 (ⅰ) 피상속인의 직계비속, (ⅱ) 피상속인의 직계존속, (ⅲ) 피상속인의 형제자매, (ⅳ) 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족의 순으로 상속되고, 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친 등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다.
(나) 혈족상속
① 제1순위자 - 직계비속과 그 대습자
㉮ 직계비속의 범위
민법에서는 법률상 피상속인의 자이기만 하면, 남녀의 성별•혼인중의 자와 혼인 외의 자•친권에의 복종 여부•국적의 동일여부 등에 의한 차별을 인정하지 아니하고, 친자와 양자 등 법정혈족도 자연혈족과 다름없이 상속권을 인정하고 있다.
일반양자의 경우에는 입양의 효력이 발생한 날로부터 양친의 친생자로서 신분을 취득하기 때문에(민법 878조) 상속인이 될 수 있는지의 여부는 입양신고가 있는 때를 기준으로 판단하여야 하고, 이성양자도 다른 직계비속과 같이 재산상속권이 있다(선례 2-270). 아울러 양자가 생가를 출계하였다 할지라도 생가의 부모 기타 혈족에 대한 친족관계는 여전히 유지되고 있으므로 생가 직계존속의 재산에 대한 상속권이 있다(예규 27호).
그러나 친양자의 경우에는 친양자 입양이 확정된 때에 입양 전의 친족관계가 종료하기 때문에 친양자 입양이 확정된 후에 생가에 상속개시원인이 발생한 경우, 생가 친족의 재산에 대한 상속권이 없다(민법 908조의3 2항).
다만 파양한 양자는 양친에 대한 상속권이 없으며, 피상속인의 사망 당시 호적부상 자로 기재되어 있었으나 상속등기를 하기 전에 피상속인과 자 사이에 친생자관계부존재확인심판이 확정되어 그 자가 호적에서 말소되었다면 그 자 또한 피상속인의 친생자가 아니므로 상속권이 없다(선례 3-421, 4-368).
㉯ 사후양자
사후양자란 호주상속을 보장하기 위하여 호주가 그 직계비속이 없이 사망한 경우에 피상속인의 배우자 등이 선정하는 제도로, 1991. 1. 1. 시행 개정민법에서 폐지되었다.
사후양자의 호주상속에 따른 재산상속권은 피상속인의 사망당시가 아닌 사후양자의 선정당시의 민법규정에 따라 판단하여야 한다. 따라서 신민법 시행 전에는 사후양자가 무후가를 부흥한 경우 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 권리가 있었으나, 신민법(1960. 1. 1.) 시행 후에는 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 수 없으므로, 신민법 시행 전에 무후가가 된 후 신민법 시행 후에 선정된 사후양자가 그 무후가를 부흥하였다 하더라도 그 사후양자는 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 권리가 없다(예규 140호).
다만 사후양자와 양모와의 관계에 있어서는 일반 양자와 다를 바 없으므로 사망한 양모의 재산을 상속할 수 있다. 예컨대, 1976년 사후양자로 선정된 갑의 양모가 사후양자제도의 폐지(민법 개정 1990. 1. 13. 법률 4199호)이후인 1995년에 사망한 경우, 민법의 개정으로 사후양자제도가 폐지되었다 하더라도 종전 규정에 의하여 생긴 양친자관계에는 영향이 없으므로(민법 부칙 2조) 사후양자인 갑은 사망한 양모의 재산을 상속할 수 있다(2005. 9. 30. 부동산등기과 - 1582 질의회답).
㉰ 상속인 중 일부가 행방불명인 경우
상속인 중 일부가 생사불명(예컨대 미수복지구로 출가하여 그 생사를 확인할 수 없는 경우 등)인 경우에도 그러한 이유만으로는 동인의 재산상속을 포기시킬 법적인 근거가 없으므로 이러한 자도 상속인으로 포함시켜 상속등기를 하여야 할 것이다(예규 465호). 또한 상속인이 외국국적을 취득하고 한국국적을 상실하였다 하여 상속권을 상실하는 것은 아니므로 상속을 받을 수 있다(예규 99호).
㉱ 태아의 경우
태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 보는데(민법 1000조 3항), 이 규정의 취지에 대해 판례는 "태아가 살아서 출생한 때에 출생시기가 상속개시된 때에 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 주는 것"이라고 판시하였다(대법원 1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결). 따라서 상속등기 당시의 태아는 상속인으로 될 수 없고 다만 태아가 살아서 출생하면 상속등기를 경정하는 절차가 필요할 뿐이다.
② 제2순위 - 직계존속
㉮ 직계존속의 범위
제2순위의 혈족상속인은 피상속인의 직계존속이고, 여기에는 피상속인의 양친만이 아니라, 조부모•증조부모를 포함하는 직계존속 전체를 말하고, 부계•모계•양가, 혼인한 부모의 여부 등은 묻지 않는다. 예컨대 미혼의 손자녀가 사망한 경우에 그의 부모가 생존하지 아니하면 조부모•외조부모가 동순위로 상속인이 되며, 양자가 혼인 후 직계비속 없이 사망한 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바, 그 직계존속에는 양부모 뿐 아니라 친부모도 포함된다(대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정). 또한 상속인이 미혼으로서 사망당시 직계비속이 없으면 부가 먼저 사망하여 그 모가 비록 개가하여 타가에 입적하였다 하더라도 피상속인의 직계존속(혈족)의 관계가 소멸되는 것은 아니므로 그 모가 형제자매에 앞서 단독 재산상속인이 된다(예규 518호).
직계존속이 수인 있는 경우에는 최근친을 선순위로 하고 동일한 촌수의 상속인이 여러 명 있는 경우에는 이들이 공동상속인이 되므로, 부모와 조부모•외조부모가 있는 때에는 피상속인에게 촌수가 가까운 부모가 선순위로 상속한다. "직계존속"이나 뒤에서 설명되는"4촌 이내의 방계혈족"은 피상속인이 기혼의 여자인 경우 피상속인의 친가의 "직계존속"과"4촌 이내의 방계혈족"을 의미한다. 따라서 배우자의 직계존속이나 방계혈족은 제외된다(선례 5-295).
㉯ 계모자•적모서자 관계
1960. 1. 1.부터 1990. 12. 31. 까지는 계모자관계•적모서자관계에 있는 법정혈족 사이에 당연히 상속권이 있었다. 그러나 1991. 1. 1. 시행된 개정민법에서는 계모자•적모서자관계의 혈족을 인정하지 않으므로 현행민법 하에서는 서로 상속이 일어나지 않는다. 예컨대, 갑이 1995년에 사망하고 그의 처인 을이 1997년에 사망한 경우, 을 명의의 부동산에 대하여 갑과 그의 전처인 병과의 사이에서 출생한 정은 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료받을 수 없다(선례 5-304).
㉰ 대습상속의 불인정
직계존속에게는 대습상속이 인정되어 있지 않으므로(민법 1001조 참조), 피상속인의 부모가 제1순위의 상속인이 되었으나, 부모 중 모가 사망하였으면, 비록 그 모의 부모가 생존하고 있더라도 모의 상속분을 외조부모가 대습상속 하는 일은 생기지 않을 것이다.
③ 제3순위 - 피상속인의 형제•자매와 그 대습자
피상속인의 형제•자매는 제3순위 상속인으로서 형제•자매인 이상, 성별, 기혼•미혼, 자연혈족•법정혈족 등에 따라 상속순위에 차이가 없고, 부모 중에서 부가 다른 동복형제와 모가 다른 이복형제도 모두 3순위의 상속인이 된다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다5421 판결).
예컨대 재산상속에 있어서 피상속인의 직계존속과 직계비속이 없고 피상속인의 형제자매가 수인이 있는 경우에는 그 형제자매가 공동상속인이 되고(민법 1000조 1항), 공동상속인이 될 형제자매 중 상속개시 전에 사망한 자가 있는 경우에는 그의 직계비속이 사망한 형제자매를 갈음하여 상속인이 된다(민법 1001조).
④ 제4순위 - 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족
㉮ 방계혈족의 범위
제4순위의 상속인은 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족으로서, 남녀의 성별, 기혼•미혼의 여부, 부계•모계에 따른 차별 등을 두지 않는다. 또한 촌수가 다른 방계혈족이 있는 때에는 촌수가 가까운 자가 선순위로 상속인이 되며, 촌수가 같으면 공동상속인이 된다.
(다) 배우자 상속
① 법률상의 배우자
상속인이 될 수 있는 배우자는 혼인신고를 한 법률상의 배우자로서 상속개시시에도 혼인관계가 지속되고 있어야 한다(선례 7-193). 상속개시시에 이미 이혼하였거나 사망한 배우자와의 혼인이 무효가 되거나 취소의 판결이 확정된 때에는 상속권을 잃는다. 그러나 피상속인의 사망 당시에 혼인관계가 존속되면 그 후 재혼을 하였거나(선례 6-221항), 친가에 복적함으로써 부(夫)의 호적에서 제적되었다 하더라도 부의 재산에 관한 상속권이 있다(선례 2-271).
또한 피상속인과 결혼한 외국인이 호적에 입적기재가 되지 아니하고 피상속인의 신분사항란에 외국인과의 혼인사유가 기재되었다 하더라도 준거 법률에 따라 혼인이 적법한 것으로 인정된다면 그 외국인은 피상속인의 재산에 관한 상속권이 있고(선례 7-185), 한국인 남자와 혼인하여 귀화절차를 통해 한국 국적을 취득한 일본인 여자가 6월이 경과하여도 일본국적을 상실하지 아니하여 국적법 10조의 규정에 따라 한국 국적을 상실하게 됨으로써 한국인 남편의 호적에서 제적되었다 하더라도, 그들 사이의 혼인의 효력에는 변동이 없는 것이므로 한국인 남편으로부터 상속받을 수 있다(선례 5-306).
한편 중혼관계에 있는 배우자 모두에게 상속권이 있다(선례 3-427).
그러나 피상속인의 제적등•초본 또는 혼인관계증명서상 피상속인과 혼인신고가 된 바 없는 사실혼의 배우자 또는 혼인관계증명서상 피상속인의 처가 부(夫)사망 이후에 혼인신고를 한 것으로 기재되어 있는 경우에는 상속권이 없다(선례 5-307, 2-274 참조).
② 민법의 개정과 배우자 상속권의 변화
민법 개정 전(1960. 1. 1.~1990. 12. 31.)에는 부(夫)가 피상속인인 경우에는 처가 그 직계비속과 동순위로 공동상속인이 되고 직계비속이 없는 때는 피상속인의 직계존속과 동순위로 공동상속인이 되며, 직계비속이나 직계존속이 모두 없을 때에 단독상속인이 되었다(민법 1003조 1항). 그러나, 처가 피상속인인 경우에는 부는 그 직계비속과 동순위로 공동상속인이 되고 그 직계비속이 없는 때에는 바로 단독상속인이 되었다(민법 1002조).
그러나 1991. 1. 1. 시행 개정민법에서는 부와 처의 상속순위를 같게 하였다(민법 1002조 삭제). 즉 피상속인의 배우자가 부이거나 처이거나를 구분하지 아니하고 제1순위 직계비속이 있는 경우에는 그 직계비속과 동순위로 공동상속인이 되고, 직계비속이 없는 때는 피상속인의 직계존속과 동순위로 공동상속인이 되며, 직계비속이나 직계존속이 모두 없을 때는 단독상속인이 되는 것으로 하였다(민법 1003조 1항).
(3) 상속분
(가) 의 의
상속분이란 동순위인 2인 이상의 상속인이 공동으로 상속재산을 승계하는 경우에, 전체 상속재산에 대하여 각 상속인이 승계할 몫을 의미하며, 민법은 수차례의 개정을 통하여 상속분에 대한 변동이 있었으므로 피상속인의 사망시에 어떠한 상속분이 적용되는지 유의하여야 한다.
(4) 대습상속
(가) 의 의
대습상속이란 상속인이 되어야 할 자(피대습자)가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 자의 직계비속(대습자)이 그 자와 동일순위로 상속인이 되는 것을 말한다.
우리 민법은 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에, 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위를 갈음하여 상속인이 되며(민법 1001조), 상속개시 전에 사망 또는 결격된 자의 배우자도 그 직계비속과 함께 동순위로 공동상속인이 되고, 직계비속이 없을 때에는 단독상속인이 되는 것으로 규정하고 있다(민법 1003조 2항).
대습상속의 성질은 대습자가 상속인이 될 자(피대습자)의 권리를 승계하는 것이 아니고 자기 고유의 권리로서 직접 피상속인의 재산적 지위를 승계하는 것이므로 대습자는 상속인이 될 자의 사망 당시가 아닌 피상속인의 사망 당시의 민법규정에 의하여 결정된다.
(나) 요 건
① 상속인이 될 자(피대습자)가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 되어야 한다. 따라서 피대습자가 고의로 피상속인을 살해하여 상속결격자가 된다 하더라도(민법 1004조 1호), 그 직계비속 또는 배우자의 대습상속권에는 영향이 없다. 다만 상속포기는 상속개시 전에는 할 수 없으므로 대습상속의 사유는 되지 않는다.
② 상속인이 될 자는 피상속인의 직계비속이거나 형제자매이어야 한다. 따라서 피상속인의 2순위 직계존속이나 4순위 방계혈족이 피상속인보다 먼저 사망하거나 결격자가 되었더라도 그들의 직계비속 또는 배우자에게는 대습상속권이 인정되지 않는다.
③ 대습자는 상속인이 될 자(피대습자)의 직계비속이나 배우자이어야 한다. 직계비속은 적어도 상속인이 될 자가 상속권을 잃을 당시(사망 또는 결격자가 된 때)에 존재하여야 하고, 배우자는 상속인이 될 자와 법률상 혼인을 한 자이어야 하며, 여기에서 배우자라 함은 상속인이 될 자가 상속권을 잃은 후에도 계속 혼가 또는 처가와의 사이에 인척관계가 유지되는 자를 말한다(예규 694호).
(다) 대습상속분
① 대습자의 상속분은 상속인이 될 자의 상속분에 의하므로(민법 1010조 1항), 상속인이 될 자가 상속인이었다면 그가 받을 상속분에 한하여 대습자가 그들의 상속비율에 따라 받게 되는 것이다. 또한 그 대습상속권 및 상속비율의 계산은 앞에서 설명한 바와 같이 상속인이 될 자의 사망시점을 기준으로 하는 것이 아니고 당해 피상속인의 사망시점을 기준으로 정하게 된다.
따라서 피상속인의 장남이 그의 처, 장남 및 출가한 딸을 두고 구민법시행 당시에 사망하였다 하더라도 피상속인이 신민법 시행 후 사망한 경우에는, 위 망 장남이 받을 상속분에 관하여 신민법규정에 따라 공동으로 대습상속하게 된다(선례 2-281).
예컨대 피상속인 갑이 1975. 2. 5. 사망하였고, 그의 직계비속 중 1인인 을은 자식 없이 처 병만을 남겨놓고 1962. 10. 7. 사망하였으며, 또한 을의 처 병은 1997. 9. 25. 사망한 경우에는 먼저 갑의 사망으로 인하여 을이 받을 상속지분은 그의 처인 병이 단독으로 대습상속하게 되며, 병의 사망에 따른 상속은 그의 직계비속이 없으므로 민법 1000조의 규정에 따라 병의 직계존속, 병의 형제자매, 병의 4촌 이내의 방계혈족 순으로 그 상속인이 된다(선례 5-303).
② 한편 개정민법 시행 전(1990. 1. 13. 법률 4199호로 개정되기 전)에는 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에는 그 고유 상속분의 5할을 가산하여 재산상속을 받았다.
부(父) A의 사망으로 그 장남 B가 호주 및 재산상속을 한 후 다시 조모 C가 개정민법 시행 전에 사망하여 대습상속이 개시된 경우, 그 대습상속인이 수인이고 그 중 피대습자 A로부터 호주상속을 한 위 B는 호주상속과 동시에 재산상속을 받는 것으로 보아 장남 고유 상속분의 5할을 가산하여야 한다(2005. 12. 28. 부동산등기과-2352 질의회답).
(5) 상속재산의 분할
(가) 상속재산분할의 의의
피상속인의 사망으로 공동상속인은 피상속인의 권리•의무를 각자의 상속분에 따라 승계하게 되므로(민법 1007조), 상속재산은 공동상속인이 일응 공동소유하는 형태로 된다. 상속재산의 분할은 이러한 잠정적인 공동소유관계를 해소하고 상속재산을 각 공동상속인에게 귀속시키기 위하여 포괄적으로 행하여지는 분배의 절차이다.
상속재산의 분할은 피상속인이 유언으로 그 분할방법을 정하거나 제3자에게 그 정함을 위탁할 수 있고, 상속개시일로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간 내의 분할을 금지할 수 있다(민법 1012조). 그러한 유언이 없는 경우 공동상속인은 언제든지 그들 사이의 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있고, 그 협의가 성립되지 아니한 때에는 가정법원에 그 분할심판을 청구할 수 있다(민법 1013조 1항). 상속재산의 분할방법에 관해서는 공유물분할에 관한 민법 269조의 규정을 준용한다(민법 1013조 2항).
이러한 분할의 방법 중 등기신청과 관련하여 가장 빈번하게 이루어지는 것은 공동상속인들 사이에서 이루어지는 협의에 의한 분할이므로 여기에서는 협의에 의한 분할을 중심으로 설명하기로 한다.
(나) 상속재산의 협의분할
① 협의분할의 의의
상속재산의 협의분할은 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결).
공동상속인은 피상속인의 분할금지의 유언이 없는 한, 언제든지 협의분할을 할 수 있고 협의가 성립하면 그에 따라 분할하게 된다(민법 1013조 1항). 이러한 협의분할의 형식에는 아무런 제한이 없으므로 상속재산을 구체적으로 어떻게 분할하느냐도 협의의 성질상 공동상속인이 자유롭게 결정할 수 있다.
따라서 각자의 구체적 상속분에 따르지 않는 분할을 하여도 무방하고, 어떤 상속인에게 특정 부동산을 전부 상속받게 하거나 어떤 상속인의 상속분을 0으로 하는 협의도 유효하다(선례 2-267). 또한 상속재산 전체를 일괄하여 분할할 필요는 없고 상속재산 중 일부만 먼저 분할하고 나머지를 다시 협의하여 분할하여도 무방하다.
② 상속재산 분할의 효력
상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 생기고(민법 1015조), 상속재산의 분할에 의하여 특정상속인이 단독 상속하더라도 그가 법정상속분을 초과하여 취득한 상속분은 다른 공동상속인이게 귀속된 권리를 승계하는 것이 아니고 피상속인으로부터 직접 승계하는 것으로 본다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카5836 판결).
따라서 민법 1013조 2항 규정의 상속재산분할심판에 따른 소유권이전등기는 법정상속분에 따른 상속등기를 거치지 않고 직접 할 수 있다(선례 5-288). 다만 분할의 소급효는 상속개시시부터 분할시까지 사이에 상속재산에 관하여 생긴 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 1015조 단서).
(다) 첨부서면
① 상속을 증명하는 서면(가족관계등록사항별증명서, 제적등•초본)
㉮ 통상의 상속인 경우
등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시•구•읍•면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하여야 한다(법 46조). 상속을 증명하는 시•구•읍•면의 장의 서면으로서 가장 대표적인 것이 제적등•초본 및 기본증명서, 가족관계증명서, 친양자입양관계증명서인바, 여기에는 피상속인의 사망사실과 상속인 전원을 알 수 있는 것을 첨부하여야 한다(선례 2-131 참조).
현재의 가족관계증명서뿐만 아니라 제적등•초본을 첨부하게 하는 이유는 2007. 12. 31. 이전에 사망신고된 사람은 가족관계등록부가 작성되지 아니하였을 뿐만 아니라, 피상속인의 사망시 과거에는 대부분 호주승계(호주상속)로 인하여 호적부를 다시 편제하였는데, 피상속인의 사망사실이 피상속인이 호주였던 제적등•초본에 기재되기 때문이다. 또한, 호주승계가 된 제적등•초본에는 구 호적법상 분가나 출가에 의하여 제적된 다른 상속인은 나타나지 아니하므로 상속인 전원의 범위와 그 상속인임을 소명하기 위해서 제적등•초본을 첨부한다.
실무상 구 호적법상 수회 전적 등으로 제적등•초본이 수개가 있는 경우에 피상속인의 혼인사실이 나타나고 자녀들이 혼인 등으로 법정분가 또는 타가입적할 수 있는 시기부터 현재까지의 신분변동상황이 연결되는 제적등•초본을 첨부하고 있다.
다만 호주상속인을 제외한 다른 상속인의 존부를 확인할 필요가 없는 구관습상의 호주상속에 따른 재산상속등기를 신청함에 있어서는 호주상속 개시사실과 호주상속에 따른 재산상속등기를 신청함에 있어서는 호주상속 개시사실과 호주상속인이 기재된 제적등•초본 및 기본증명서를 첨부하면 되고 별도로 피상속인의 제적등•초본이나 다른 직계비속의 제적등•초본 또는 가족관계등록사항별증명서를 첨부할 필요는 없다(선례 4-361, 5-281 참조). 또한 취적허가에 의하여 새 호적이 편제된 경우에는 취적 전의 제적등•초본은 제출할 필요가 없다(선례 6-91 참조).
또한 친양자입양관계증명서를 첨부하게 하는 이유는 친양자 입양으로 입양 전의 친족관계는 종료하는바(민법 908조의3), 피상속인의 사망시점과 친양자 입양시점을 비교하여 상속인의 범위를 확정할 필요가 있기 때문이다.
㉯ 제적등•초본 등을 발급받을 수 없는 경우
만일 제적등•초본이 관할구청에 비치되어 있지 않아 제적등•초본을 발급받을 수 없어 상속인의 일부를 확정할 수 없는 경우에는 그 제적등•초본 등이 소실되어 비치되어 있지 않다는 관할 구청장의 증명서 및 다른 상속인이 존재하지 아니한다는 취지의 나머지 공동상속인 연서의 진술서를 제출케 하여 제적등•초본상에 다른 상속인이 있는 것으로 보이는 특별한 사유가 없는 한(특별한 사유의 유무는 결국 등기관의 판단사항이다), 그 제적등•초본을 제외한 나머지 관련 제적등•초본 및 기본증명서, 가족관계증명서, 친양자입양관계증명서 등에 의하여 상속등기를 할 수 있다(예규 409호, 선례 5-287 참조).
또한 소실되어 재제한 제적등•초본에 일부 기재사항이 누락되었더라도 동일인임을 알 수 있다면 상속(대습)으로 인한 소유권등기를 신청할 수 있다(2003. 5. 15. 부등 3402-264 질의회답 참조).
주민등록표는 상속을 증명하는 서면이라고 볼 수 없으므로 비록 주민등록표에 사망으로 기재되어 있다 하더라도 제적등•초본 또는 기본증명서에 사망으로 기록되어 있지 않으면 그 주민등록표를 상속을 증명하는 서면으로 하여 상속등기를 할 수 없다(선례 5-213 참조). 이때에는 먼저 가족관계등록부에 피상속인에 대한 사망처리를 하여 기본증명서와 주민등록표를 일치시킨 후에 상속등기를 하여야 한다(선례 1-310 참조).
피상속인의 본적이 군사분계선 이북지역에 있어 상속을 증명하는 서면을 제출할 수 없는 경우에 그 상속등기는 허용되지 않을 것이나(선례 7-177), 군사분계선 이북지역에 호적을 가졌던 자의 취적(또는 가족관계 등록부의 창설)으로 그 호적(또는 가족관계등록부)에 등재(또는 등록)된 군사분계선 이북지역의 상속인 전원에 대하여 부재선고등에관한특별조치법의 규정에 의한 부재선고심판이 확정된 경우에는 다른 상속인에 의한 상속등기는 허용된다(선례 7-191 참조).
㉰ 상속을 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없는 경우
갑의 증조부가 사정받은 토지를 망 조부를 거쳐 망부로 순차 단독상속된 후 망부의 공동상속인들 간의 상속재산 협의분할을 통하여 단독상속인이 된 갑이 소유권보존등기명의인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 명하는 승소확정판결을 받은 경우와 같이, 등기권리자의 상속인이 등기부상 최종 소유자를 상대로 하여 진정명의회복을 원인으로 하는 승소판결을 받은 경우에는 상속을 증명하는 서면을 제출할 필요가 없다(선례 7-179).
이러한 경우 통상 판결주문은 "피고는 갑에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라."고 기재되므로, 등기관으로서는 판결이유를 보지 않고서는 상속인의 신청(법 47조)에 의한 등기인지를 알 수 없고, 소송시에 제출한 서면을 등기신청시에 다시 제출케 하는 것은 불합리하기 때문이다.
이에 반해 승소한 판결문의 이유 중에 원고들의 피상속인이 부동산을 시효취득한 사실 및 원고들이 소유권이전등기청구권을 공동상속한 사실이 기재되어 있는 경우에는 판결정본과 상속재산협의분할서(상속인 전원의 인감증명서 첨부) 등 부동산등기법 46조 소정의 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 원고들 중 1인의 단독소유로 하는 소유권이전등기를 신청할 수 있다(2005. 8. 19. 부동산등기과-1225 질의회답). 이는 판결주문에 기재된 법정상속분대로의 등기 대신 상속인간의 상속재산협의분할에 의한 등기신청이 가능하고, 그 상속재산분할협의를 증명하기 위해서 상속을 증명하는 서면이 필요하다는 것이므로 상속증명서면을 제출할 필요가 없다는 위 등기선례 7-179와 모순되지 않는다.
㉱ 가족관계사항별증명서, 제적등•초본의 유효기간
등기신청서에 첨부하는 가족관계등록사항별증명서 및 제적등•초본의 유효기간은 발행일부터 3월 이내의 것이어야 한다(규칙 55조 참조).
② 상속을 증명하는 서면
피상속인이 외국인인 경우에 상속등기를 신청함에는 그 신청서에 상속을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 상속인이 한국인인 경우에는 피상속인과 상속인의 관계를 소명하는 자료로써 가족관계증명서, 친양자입양관계증명서 및 제적등•초본을 제출하는 외에, 피상속인의 본국 관공서 또는 주한본국 대사관(또는 영사관)의 상속을 증명하는 서면을 첨부하여야 할 것이다.
구체적으로 상속을 증명하는 서류는 각 본국법에 따라 다르게 될 것이다. 호적제도와 유사한 법제를 가지고 있는 일본, 중화민국(예규 906호) 등에 있어서는 상속인의 범위를 정하는 것이 용이하겠으나 그렇지 아니한 국가에 관하여는 당해 외국정부기관의 증명을 상속을 증명하는 서면으로 취급할 수밖에 없다.
(가) 상속의 포기
상속의 포기라 함은 상속의 개시로 인하여 불확정하기는 하지만 일단 상속인을 위하여 생긴 상속의 효력, 즉 상속재산에 관한 모든 권리의무의 승계를 부인하고 처음부터 상속인이 아니었던 효력을 생기게 하려는 단독의 의사표시이다.
상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인에게 그의 상속분의 비율로 귀속하며(민법 1043조), 선순위 상속인이 전부 상속을 포기한 경우에는 차순위 상속인에게 상속이 넘어가게 된다.
따라서 피상속인의 자가 모두 상속을 포기한 때에는 차순위 직계비속인 피상속인의 손자 및 외손자와 피상속인의 처가 공동으로 상속인이 된다. 이때 위 손자 및 외손자 등도 모두 상속을 포기하여 직계비속이 없다면 차순위 상속권자인 직계존속과 피상속인의 처가 상속인이 되는바, 직계존속에는 양부모와 친부모가 모두 포함되고 이미 양부모가 사망하였다면 친부모가 상속권자가 된다(선례 6-226).
일부 상속인이 상속재산 전부를 상속하고 나머지 상속인들은 그들의 상속지분을 포기하는 내용의 상속등기를 신청하는 경우에는 상속등기신청시 통상 제출할 서면 외에 상속지분을 포기하는 상속인들이 관할법원에 상속포기신고를 하여 그 법원으로부터 교부받은 상속포기신고를 수리하는 뜻의 심판의 정본을 제출하여야 한다.
이는 1990. 12. 31. 법률 4300호로 폐지되기 전의 구 가사심판법하에서도 마찬가지로 상속포기신고로써 재산상속 포기의 효력이 발생하는 것은 아니므로 상속등기 신청시에는 상속포기 수리증명을 제출하여야지 상속 포기신고 접수증명의 사본에 대하여 원본과 대조하여 그와 부합함을 인증한 인증서로 갈음할 수 없다(선례 7-200).
(나) 상속재산의 분리
상속재산의 분리라 함은 상속개시 후 상속채권자(피상속인의 채권자)나 유증을 받은 자 또는 상속인의 채권자의 청구에 의하여 상속재산과 상속인의 고유재산을 분리시키는 가정법원의 처분을 말한다(민법 1045조). 상속에 의하여 상속재산과 상속인의 고유재산의 혼합으로 말미암에 상속인의 채권자 또는 상속채권자가 불이익을 입게 될 경우에 대비하기 위한 것이다.
재산분리는 상속인의 단순승인으로 인하여 상속재산과 상속인의 고유재산이 서로 섞이는 것을 방지하기 위한 것이므로, 한정승인을 한 경우에는 재산분리를 할 필요가 없으며, 상속인이 상속포기를 한 경우에도 재산분리절차는 정지된 후 새로운 상속인에 대하여 다시 재산분리의 청구를 해야 할 것이다.
상속재산의 분리는 상속재산인 부동산에 관하여는 이를 등기하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다(민법 1049조). 재산분리의 명령이 있은 후에는 상속인은 상속재산의 처분행위를 할 수 없다. 이에 위반한 상속인의 상속재산 처분행위는 원칙적으로 무효로 보아야 한다. 부동산에 관하여 상속재산 분리등기는 처분제한등기의 성질을 가진다.
상속재산의 분리에 관한 등기절차는 법령에 없으나, 기재례 52항에서 그 기재방법을 정하고 있다.
(다) 상속인의 부존재
상속인의 존부가 분명하지 않은 경우로는 신원불명의 자가 사망하거나, 상속인이 전부 상속포기를 하여 상속인이 없는 경우 등이 있는데, 이러한 경우 상속인을 수색하기 위하여 일정한 절차가 필요하며 상속재산의 최후의 귀속자인 국가나 또는 상속채권자와 수증자 등의 이익을 위하여 상속재산에 대한 관리와 청산을 할 필요가 있다.
법원은 민법 777조의 규정에 의한 피상속인의 친족 기타 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산관리인을 선임하고 이를 공고하며(민법 1053조), 이 공고가 있는 날로부터 3월 내에 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 관리인은 지체없이 일반 상속채권자와 유증을 받은 자가 있으면 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하는 청산공고를 한다(민법 1056조 1항).
위 상속재산관리인선임공고와 청산공고기간이 경과하여도 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 법원은 관리인의 청구에 의하여 상속인이 있으면 그 권리를 주장할 것을 1년 이상 기간을 정하여 상속인수색의 공고를 하여야 하며(민법 1057조), 만일 이 기간 내에 상속권을 주장하는 자도 없고 연고자에게 분여도 안 된 상속재산은 국가에 귀속한다(민법 1058조, 선례 4-651).
공유자의 1인이 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속하고(민법 267조 참조), 법원의 무효의 기재허가에 의하여 말소된 제적등본만으로는 재산상속인이 없다는 공적 증명이 될 수 없으며, 민법 1053조, 민법 1057조 등의 규정에 의한 절차를 거쳐 재산상속인이 없음이 확정된 후에야 망 공유자의 상속재산관리인은 다른 공유자와 공동으로 지분이전등기의 방식에 의하여 공유지분귀속등기신청을 할 수 있다(선례 2-340).
1. 매매 등의 법률행위에 의한 소유권이전등기
(ⅰ) 사인증여란 증여자와 수증자간에 생전에 체결한 증여계약이 증여자의 사망에 의해 효력이 발생하는 것이고,
(ⅱ) 재산분할은 이혼을 한 자의 일방이 상대방에 대해 재산의 분할을 청구(민법 839조의2 1항, 843조)하여 당사자 간에 재산분할에 대한 협의가 이루어진 때에는 그 협의에 의하여, 협의가 이루어지지 않은 때 또는 협의할 수 없을 때에는 가정법원의 협의에 대신하는 처분(민법 839조의2 2항)에 의하여 분할하는 것을 말한다. 이러한 협의이혼은 가정법원의 확인을 받아 가족관계등록법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 발생하고, 가족관계등록부의 기록은 이미 완료한 신고사항의 기록일 뿐이다(민법 836조).
(ⅲ) 양도담보는 채권의 "담보"목적으로 "소유권 이전"이라는 형식을 취한다.
(ⅳ) 교환은 당사자가 금전 이외의 재산권을 상호 이전할 것을 약정하는 계약이다(민법 596조). 다만, 재산권이전과 금전의 보충지급을 약정한 때는 그 금전에 대하여는 매매대금에 관한 규정이 준용된다(민법 597조).
(ⅴ) 매매 또는 증여로 인한 소유권이전등기가 경료된 후 그 매매계약 또는 증여계약의 해제가 있을 때 원상회복의 방법으로 그 소유권이전등기의 말소가 아닌 당사자가 계약해제를 원인으로 한 소유권이전등기신청을 할 수 있다(예규 412호, 선례 5-367).
(ⅵ) 현물출자란 금전 이외의 재산을 목적으로 하는 출자로서, 주식회사 설립의 경우 발기인이 행하는 재산의 출자(상법 290조 2호), 신주발행의 경우에 있어서의 신주인수인의 재산출자(상법 416조 4호) 등을 말한다. 현물출자는 출자의 목적만 다를 뿐 그 법적성질은 금전출자와 다를 바 없는 상법상 출자의 한 형태이다.
(ⅶ) 대물변제계약이란 본래의 급부목적물에 대신하여 다른 급부를 하여 채무를 소멸시키는 계약을 말하는 것으로, 예를 들면 금전소비임차의 경우에 있어서 금전을 반환하는 대신에 특정 부동산의 소유권을 이전(급부)하여 금전소비임차상의 채무를 소멸시키는 계약이다.
나. 신청절차
(가) 등기원인과 그 연월일
(ⅰ) 매매(증여) 등
매매(증여)의 경우 등기원인은 "매매(증여)"로 기재하고 등기원인일자는 통상적인 매매에 있어서는 매매계약이 성립한 날, 증여의 경우에는 증여계약 성립일이다. 사인증여의 경우라면 등기원인은 "증여"로 기재하여야 하나, 등기원인일자는 증여자의 사망일이다.
(ⅱ) 재산분할
"재산분할"이 등기원인이며, 그 일자는 협의가 성립한 날을 기재하되, 조정 또는 심판으로 인한 분할의 경우에는 그 조정이 성립한 날 또는 심판이 확정된 날이다.
(ⅲ) 양도담보
등기원인은 "양도담보"이며, 그 일자는 양도담보계약의 성립일이다.
(ⅳ) 교환
등기원인은 "교환"이며, 그 일자는 교환계약의 성립일이다.
(ⅴ) 법률행위(계약)의 해제
등기원인은 "합의해제(또는 해제)", 그 일자는 해제계약의 성립일이다.
(ⅵ) 현물출자
등기원인은 "현물출자", 그 일자는 출자계약의 성립일을 기재한다.
(ⅶ) 대물변제
등기원인은"대물변제"이며, 그 일자는 대물변제 계약의 성립일이다.
2. 상속으로 인한 소유권이전등기
(나) 유증의 효력 및 종류
① 유증의 효력
유증은 유언의 효력발생시, 즉 유언자(유증자)의 사망시에 그 효력이 발생하며 유언에는 조건 또는 기한을 붙일 수 있다. 따라서 유증에 정지조건 또는 시기가 붙어 잇는 경우에는 유언자의 사망시에 수증자는 정지조건부권리 또는 기한부권리를 취득하고, 조건이 성취되거나 기한이 도래할 때에 유증의 본래 효력이 발생한다(민법 1073조).
② 종 류
㉮ 포괄적 유증
포괄적 유증은 물권적 효력을 갖는 포괄승계로서 적극재산 및 소극재산을 포괄한 상속재산의 전부 또는 그 전부의 일정비율(상속재산의 1/2 또는 1/3)을 취득하는 유증을 말하고, 이 유증을 받는 자가 포괄수증자이다.
포괄수증자의 법적 지위 내지 권리의무에 관하여 민법은 "포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있다"(민법 1078조)고 규정하고 있다. 따라서 포괄수증자는 유증자의 사망과 동시에 유증이 있었다는 사실을 알고 있는지 여부를 묻지 않고 유증자의 일신에 전속하는 것을 제외하고 유증자의 재산에 속한 일체의 권리의무를 취득한다. 즉 재산전부에 대하여 포괄적 유증을 받은 경우에는 그 재산 전부를 취득할 뿐만 아니라 부채의 전부도 부담하고, 일정 비율에 대하여 포괄적 유증을 받은 경우에는 그 비율액에 상당한 부채도 부담하게 된다. 만약 다른 상속인 또는 포괄수증자가 있으면 그들과 공동으로 각각 상속분 또는 수증분에 대하여 승계하게 된다.
이에 포괄적 유증은 위와 같이 상속과 그 공통점이 있으나, (ⅰ) 상속능력이 인정되지 않는 법인도 수증능력을 가지며, (ⅱ) 포괄적 유증에는 대습상속규정이 적용되지 않으므로 포괄적 수증자가 유언자보다 먼저 사망하면 포괄적 유증은 무효(민법 1089조 1항)가 되는 점 등에서 상속과 다르다.
㉯ 특정적 유증
특정적 유증은 포괄적 유증과는 달리 특정의 재산적 이익틀 목적으로 하는 유증으로, 특정유증물은 상속재산으로 일단 상속인에게 귀속되며 수증자는 상속인에 대하여 유증의 이행을 청구할 수 있는 채권적 효력을 가진다.
포괄적 유증은 상속의 승인과 포기의 규정이 적용되므로 유증의 승인•포기를 규정한 민법 1074조 내지 1077조는 포괄적 유증과 그 성질이 다른 특정적 유증에만 적용된다고 해석해야 할 것이다.
유증은 수증자의 의사와 관계없이 효력이 발생하는 것이나 이익을 받을 것을 강제할 것은 아니어서 수증자는 유언자의 사망 후에는 언제든지 이를 포기할 수 있다(민법 1074조 1항). 따라서, 유언자의 사망 후에는 아무 때나 상속인 또는 유언집행자에 대하여 승인 또는 포기의 의사표시를 하면 되고, 또 그 일부분을 승인하고 나머지를 포기할 수도 있다. 이러한 포기의 효력은 유언자의 사망시에 소급하여 효력이 발생하나(민법 1074조 2항), 일단 유증의 승인이나 포기를 한 경우에는 이를 취소하지 못한다(민법 1075조 1항).
(다) 유언의 의의 및 방식
① 의 의
유언은 유언자의 사망과 동시에 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 상대방 없는 단독의 의사표시이다.
이처럼 유언은 유언자의 사망 후에 그 효력이 발생하므로 그 유언이 유언자의 진의에 의한 것인가의 여부, 또 유언이 있었는가의 여부에 관한 다툼이 있을 경우 그것을 확인할 길이 없다. 따라서 유언자의 진의를 명확히 하고 또한 사후의 혼란과 분쟁을 방지하기 위하여서는 그 형식을 엄격하게 할 필요가 있으므로, 민법은 유언의 방식을 법정하고 이에 따르지 아니한 유언은 무효로서 그 효력을 인정하지 않는다.
또한 유언증서에 대해서는 공정증서에 의한 경우를 제외하고는 검인절차가 필요하다
② 유언의 방식
㉮ 자필증서에 의한 유언 ㉯ 녹음에 의한 유언 ㉰ 공정증서에 의한 유언
㉱ 비밀증서에 의한 유언 ㉲ 구수증서에 의한 유언
③ 유언의 효력
유언은 원칙적으로 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생긴다. 다만, 유언의 정지조건이 있는 경우에 그 조건이 유언자의 사망 후에 성취한 때에는 그 조건이 성취한 때로부터 유언의 효력이 생긴다(민법 1073조).
유언은 위에서 본 바와 같이 방식이 흠결되었거나 수증결격자에 대한 유언은 무효이다(민법 1064조). 또한 유언무능력자, 즉 17세 미달자와 의사능력이 없는 자의 유언도 무효이다.
(2) 유증으로 인한 소유권이전등기 절차
(나) 신청절차
① 신청인
㉮ 공동신청
등기권리자는 수증자가 되며, 등기의무자는 상속인 또는 선정된 유언집행자가 되어 상속등기를 거치지 않고 직접 수증자 명의로 등기를 신청한다.
㉯ 수증자가 수인인 포괄적 유증의 경우
수증자 전원이 공동으로 신청하거나 각자 자기 지분만에 대하여 신청할 수 있으므로(선례 5-331), 수증자 중 1인이 등기절차에 협력하지 않는 경우 그 수증자를 제외한 나머지 수증자들의 각 지분에 대해서만 유증을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 수 있다(선례 6-249).
또한 포괄적 수증자 이외에 유언자의 다른 상속인이 있는 경우에는 유증으로 인한 소유권이전등기와 상속으로 인한 소유권이전등기를 각각 신청하여야 한다.
② 유언집행자의 선정
유언집행자는 유언자가 유언으로 지정할 수 있고, 그 지정을 제3자에게 위탁할 수도 있다(민법 1093조, 1094조). 그러나 유언자가 유언집행자를 지정하지 않거나 그 지정을 위탁하지 않아 유언집행자가 없을 때에는 상속인이 유언집행자가 되며(민법 1095조, 선례 5-330), 상속인도 없을 때에는 이해관계인의 청구에 의하여 가정법원이 유언집행자를 선임하게 된다(민법 1096조).
지정유언집행자가 장기간 행방불명되어 그 직무를 수행할 수 없다면 상속인 기타 이해관계인이 가정법원에 유언집행자의 해임심판을 청구할 수 있다. 그리고 그 해임심판이 확정된 후 상속인들이 유언집행자가 되어 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하거나, 가정법원으로부터 새로운 유언집행자를 선임받아 위 등기를 신청한다(선례 5-279)
2. 공공용지 협의취득으로 인한 소유권이전등기
(1) 의 의
공익사업법에 의하면 공익사업을 위하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 경우로는 (ⅰ) 사업인정 전에 수용 또는 사용절차에 의하지 않고 협의에 의해 토지 등을 취득하는 공공용지 협의취득, (ⅱ) 사업인정 이후 재결로의 강제절차 전에 한번 더 상대방의 협력을 구하는 협의성립으로 인한 수용(공익사업법 26조), (ⅲ) 재결(공익사업법 34조)을 규정하고 있다.
공공용지의 협의취득은 사업시행자가 토지 등 소유자의 협력을 바탕으로 이루어지는 사법상의 계약에 해당하므로 승계취득이다. 이에 반해, 협의성립으로 인한 수용(동법 26조)은 관할 토지수용위원회로부터 협의성립의 확인을 받음으로 원시취득을 하게 되며, 그 성질은 공법상의 계약에 해당한다.
(2) 신청인
공공용지의 협의취득을 원인으로 하는 소유권이전등기신청은 일반원칙에 따라 사업시행자와 등기의무자의 공동신청에 의하여야 한다. 다만, 사업시행자가 관공서일 때에는 촉탁에 의할 수 있다. 여기에서 사업시행자는 공익사업을 시행하는 자를 말하는데 관공서뿐만 아니라 농업기반공사 등 공사도 사업시행자가 될 수 있다(선례 7-486, 5-364).
대장상 소유명의인 또는 등기부상 소유명의인과 협의가 성립된 경우에는 공동신청에 의하여 사업시행자 명의로 소유권이전등기를 한다. 미등기 토지 등의 대장상 소유명의인과 협의가 성립된 경우에는 먼저 그 대장상 소유명의인 앞으로 소유권보존등기를 한 후 사업시행자 명의로 소유권이전등기를 하여야 한다(예규 1067호).
한편, 등기부상 소유명의인인 갑이 행방불명되는 등의 사유로 수색이 되지 않는 경우, 사업시행자는 사업 지연을 방지하기 위하여 공익사업법이 정하는 바에 따라 그의 소유임을 확인하는 내용의 확인서를 발급받은 을에게 보상금을 지급하고, 그 확인서와 을이 작성한 보상금의 지급을 증명하는 서면 및 을의 인감증명, 신청서부본 등을 첨부하여 단독으로 등기명의인으로부터 직접 사업시행자 명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 있었다(예규 1067호, 선례 5-777).
다만 그 실종기간이 구민법(또는 개정 전 민법)시행 기간 중에 만료되는 때에도 그 실종선고가 신민법(또는 각 개정된 민법)시행일 후에 선고된 경우에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 신민법(또는 각 개정된 민법)의 규정을 적용한다(민법 부칙 1958. 2. 22, 1977. 12. 31, 1990. 1. 13.). 예컨대, 피상속인인 갑의 실종기간이 1955. 6. 3. 만료되었으나 그 실종선고가 2002. 8. 7. 있는 경우에는 민법 부칙 (1990. 1. 13. 법률 4199호로 개정된 것) 12조 2항에 의하여 현행 민법의 규정에 따른 상속인들이 공동으로 상속하게 된다(선례 7-192).
(2) 상속인의 순위
(가) 의 의
상속순위라 함은 법률상 정해진 상속의 순서(민법 제1000조)를 말하고 그 순위는 (ⅰ) 피상속인의 직계비속, (ⅱ) 피상속인의 직계존속, (ⅲ) 피상속인의 형제자매, (ⅳ) 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족의 순으로 상속되고, 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친 등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다.
(나) 혈족상속
① 제1순위자 - 직계비속과 그 대습자
㉮ 직계비속의 범위
민법에서는 법률상 피상속인의 자이기만 하면, 남녀의 성별•혼인중의 자와 혼인 외의 자•친권에의 복종 여부•국적의 동일여부 등에 의한 차별을 인정하지 아니하고, 친자와 양자 등 법정혈족도 자연혈족과 다름없이 상속권을 인정하고 있다.
일반양자의 경우에는 입양의 효력이 발생한 날로부터 양친의 친생자로서 신분을 취득하기 때문에(민법 878조) 상속인이 될 수 있는지의 여부는 입양신고가 있는 때를 기준으로 판단하여야 하고, 이성양자도 다른 직계비속과 같이 재산상속권이 있다(선례 2-270). 아울러 양자가 생가를 출계하였다 할지라도 생가의 부모 기타 혈족에 대한 친족관계는 여전히 유지되고 있으므로 생가 직계존속의 재산에 대한 상속권이 있다(예규 27호).
그러나 친양자의 경우에는 친양자 입양이 확정된 때에 입양 전의 친족관계가 종료하기 때문에 친양자 입양이 확정된 후에 생가에 상속개시원인이 발생한 경우, 생가 친족의 재산에 대한 상속권이 없다(민법 908조의3 2항).
다만 파양한 양자는 양친에 대한 상속권이 없으며, 피상속인의 사망 당시 호적부상 자로 기재되어 있었으나 상속등기를 하기 전에 피상속인과 자 사이에 친생자관계부존재확인심판이 확정되어 그 자가 호적에서 말소되었다면 그 자 또한 피상속인의 친생자가 아니므로 상속권이 없다(선례 3-421, 4-368).
㉯ 사후양자
사후양자란 호주상속을 보장하기 위하여 호주가 그 직계비속이 없이 사망한 경우에 피상속인의 배우자 등이 선정하는 제도로, 1991. 1. 1. 시행 개정민법에서 폐지되었다.
사후양자의 호주상속에 따른 재산상속권은 피상속인의 사망당시가 아닌 사후양자의 선정당시의 민법규정에 따라 판단하여야 한다. 따라서 신민법 시행 전에는 사후양자가 무후가를 부흥한 경우 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 권리가 있었으나, 신민법(1960. 1. 1.) 시행 후에는 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 수 없으므로, 신민법 시행 전에 무후가가 된 후 신민법 시행 후에 선정된 사후양자가 그 무후가를 부흥하였다 하더라도 그 사후양자는 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 권리가 없다(예규 140호).
다만 사후양자와 양모와의 관계에 있어서는 일반 양자와 다를 바 없으므로 사망한 양모의 재산을 상속할 수 있다. 예컨대, 1976년 사후양자로 선정된 갑의 양모가 사후양자제도의 폐지(민법 개정 1990. 1. 13. 법률 4199호)이후인 1995년에 사망한 경우, 민법의 개정으로 사후양자제도가 폐지되었다 하더라도 종전 규정에 의하여 생긴 양친자관계에는 영향이 없으므로(민법 부칙 2조) 사후양자인 갑은 사망한 양모의 재산을 상속할 수 있다(2005. 9. 30. 부동산등기과 - 1582 질의회답).
㉰ 상속인 중 일부가 행방불명인 경우
상속인 중 일부가 생사불명(예컨대 미수복지구로 출가하여 그 생사를 확인할 수 없는 경우 등)인 경우에도 그러한 이유만으로는 동인의 재산상속을 포기시킬 법적인 근거가 없으므로 이러한 자도 상속인으로 포함시켜 상속등기를 하여야 할 것이다(예규 465호). 또한 상속인이 외국국적을 취득하고 한국국적을 상실하였다 하여 상속권을 상실하는 것은 아니므로 상속을 받을 수 있다(예규 99호).
㉱ 태아의 경우
태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 보는데(민법 1000조 3항), 이 규정의 취지에 대해 판례는 "태아가 살아서 출생한 때에 출생시기가 상속개시된 때에 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 주는 것"이라고 판시하였다(대법원 1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결). 따라서 상속등기 당시의 태아는 상속인으로 될 수 없고 다만 태아가 살아서 출생하면 상속등기를 경정하는 절차가 필요할 뿐이다.
② 제2순위 - 직계존속
㉮ 직계존속의 범위
제2순위의 혈족상속인은 피상속인의 직계존속이고, 여기에는 피상속인의 양친만이 아니라, 조부모•증조부모를 포함하는 직계존속 전체를 말하고, 부계•모계•양가, 혼인한 부모의 여부 등은 묻지 않는다. 예컨대 미혼의 손자녀가 사망한 경우에 그의 부모가 생존하지 아니하면 조부모•외조부모가 동순위로 상속인이 되며, 양자가 혼인 후 직계비속 없이 사망한 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바, 그 직계존속에는 양부모 뿐 아니라 친부모도 포함된다(대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정). 또한 상속인이 미혼으로서 사망당시 직계비속이 없으면 부가 먼저 사망하여 그 모가 비록 개가하여 타가에 입적하였다 하더라도 피상속인의 직계존속(혈족)의 관계가 소멸되는 것은 아니므로 그 모가 형제자매에 앞서 단독 재산상속인이 된다(예규 518호).
직계존속이 수인 있는 경우에는 최근친을 선순위로 하고 동일한 촌수의 상속인이 여러 명 있는 경우에는 이들이 공동상속인이 되므로, 부모와 조부모•외조부모가 있는 때에는 피상속인에게 촌수가 가까운 부모가 선순위로 상속한다. "직계존속"이나 뒤에서 설명되는"4촌 이내의 방계혈족"은 피상속인이 기혼의 여자인 경우 피상속인의 친가의 "직계존속"과"4촌 이내의 방계혈족"을 의미한다. 따라서 배우자의 직계존속이나 방계혈족은 제외된다(선례 5-295).
㉯ 계모자•적모서자 관계
1960. 1. 1.부터 1990. 12. 31. 까지는 계모자관계•적모서자관계에 있는 법정혈족 사이에 당연히 상속권이 있었다. 그러나 1991. 1. 1. 시행된 개정민법에서는 계모자•적모서자관계의 혈족을 인정하지 않으므로 현행민법 하에서는 서로 상속이 일어나지 않는다. 예컨대, 갑이 1995년에 사망하고 그의 처인 을이 1997년에 사망한 경우, 을 명의의 부동산에 대하여 갑과 그의 전처인 병과의 사이에서 출생한 정은 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료받을 수 없다(선례 5-304).
㉰ 대습상속의 불인정
직계존속에게는 대습상속이 인정되어 있지 않으므로(민법 1001조 참조), 피상속인의 부모가 제1순위의 상속인이 되었으나, 부모 중 모가 사망하였으면, 비록 그 모의 부모가 생존하고 있더라도 모의 상속분을 외조부모가 대습상속 하는 일은 생기지 않을 것이다.
③ 제3순위 - 피상속인의 형제•자매와 그 대습자
피상속인의 형제•자매는 제3순위 상속인으로서 형제•자매인 이상, 성별, 기혼•미혼, 자연혈족•법정혈족 등에 따라 상속순위에 차이가 없고, 부모 중에서 부가 다른 동복형제와 모가 다른 이복형제도 모두 3순위의 상속인이 된다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다5421 판결).
예컨대 재산상속에 있어서 피상속인의 직계존속과 직계비속이 없고 피상속인의 형제자매가 수인이 있는 경우에는 그 형제자매가 공동상속인이 되고(민법 1000조 1항), 공동상속인이 될 형제자매 중 상속개시 전에 사망한 자가 있는 경우에는 그의 직계비속이 사망한 형제자매를 갈음하여 상속인이 된다(민법 1001조).
④ 제4순위 - 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족
㉮ 방계혈족의 범위
제4순위의 상속인은 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족으로서, 남녀의 성별, 기혼•미혼의 여부, 부계•모계에 따른 차별 등을 두지 않는다. 또한 촌수가 다른 방계혈족이 있는 때에는 촌수가 가까운 자가 선순위로 상속인이 되며, 촌수가 같으면 공동상속인이 된다.
(다) 배우자 상속
① 법률상의 배우자
상속인이 될 수 있는 배우자는 혼인신고를 한 법률상의 배우자로서 상속개시시에도 혼인관계가 지속되고 있어야 한다(선례 7-193). 상속개시시에 이미 이혼하였거나 사망한 배우자와의 혼인이 무효가 되거나 취소의 판결이 확정된 때에는 상속권을 잃는다. 그러나 피상속인의 사망 당시에 혼인관계가 존속되면 그 후 재혼을 하였거나(선례 6-221항), 친가에 복적함으로써 부(夫)의 호적에서 제적되었다 하더라도 부의 재산에 관한 상속권이 있다(선례 2-271).
또한 피상속인과 결혼한 외국인이 호적에 입적기재가 되지 아니하고 피상속인의 신분사항란에 외국인과의 혼인사유가 기재되었다 하더라도 준거 법률에 따라 혼인이 적법한 것으로 인정된다면 그 외국인은 피상속인의 재산에 관한 상속권이 있고(선례 7-185), 한국인 남자와 혼인하여 귀화절차를 통해 한국 국적을 취득한 일본인 여자가 6월이 경과하여도 일본국적을 상실하지 아니하여 국적법 10조의 규정에 따라 한국 국적을 상실하게 됨으로써 한국인 남편의 호적에서 제적되었다 하더라도, 그들 사이의 혼인의 효력에는 변동이 없는 것이므로 한국인 남편으로부터 상속받을 수 있다(선례 5-306).
한편 중혼관계에 있는 배우자 모두에게 상속권이 있다(선례 3-427).
그러나 피상속인의 제적등•초본 또는 혼인관계증명서상 피상속인과 혼인신고가 된 바 없는 사실혼의 배우자 또는 혼인관계증명서상 피상속인의 처가 부(夫)사망 이후에 혼인신고를 한 것으로 기재되어 있는 경우에는 상속권이 없다(선례 5-307, 2-274 참조).
② 민법의 개정과 배우자 상속권의 변화
민법 개정 전(1960. 1. 1.~1990. 12. 31.)에는 부(夫)가 피상속인인 경우에는 처가 그 직계비속과 동순위로 공동상속인이 되고 직계비속이 없는 때는 피상속인의 직계존속과 동순위로 공동상속인이 되며, 직계비속이나 직계존속이 모두 없을 때에 단독상속인이 되었다(민법 1003조 1항). 그러나, 처가 피상속인인 경우에는 부는 그 직계비속과 동순위로 공동상속인이 되고 그 직계비속이 없는 때에는 바로 단독상속인이 되었다(민법 1002조).
그러나 1991. 1. 1. 시행 개정민법에서는 부와 처의 상속순위를 같게 하였다(민법 1002조 삭제). 즉 피상속인의 배우자가 부이거나 처이거나를 구분하지 아니하고 제1순위 직계비속이 있는 경우에는 그 직계비속과 동순위로 공동상속인이 되고, 직계비속이 없는 때는 피상속인의 직계존속과 동순위로 공동상속인이 되며, 직계비속이나 직계존속이 모두 없을 때는 단독상속인이 되는 것으로 하였다(민법 1003조 1항).
(3) 상속분
(가) 의 의
상속분이란 동순위인 2인 이상의 상속인이 공동으로 상속재산을 승계하는 경우에, 전체 상속재산에 대하여 각 상속인이 승계할 몫을 의미하며, 민법은 수차례의 개정을 통하여 상속분에 대한 변동이 있었으므로 피상속인의 사망시에 어떠한 상속분이 적용되는지 유의하여야 한다.
(4) 대습상속
(가) 의 의
대습상속이란 상속인이 되어야 할 자(피대습자)가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 자의 직계비속(대습자)이 그 자와 동일순위로 상속인이 되는 것을 말한다.
우리 민법은 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에, 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위를 갈음하여 상속인이 되며(민법 1001조), 상속개시 전에 사망 또는 결격된 자의 배우자도 그 직계비속과 함께 동순위로 공동상속인이 되고, 직계비속이 없을 때에는 단독상속인이 되는 것으로 규정하고 있다(민법 1003조 2항).
대습상속의 성질은 대습자가 상속인이 될 자(피대습자)의 권리를 승계하는 것이 아니고 자기 고유의 권리로서 직접 피상속인의 재산적 지위를 승계하는 것이므로 대습자는 상속인이 될 자의 사망 당시가 아닌 피상속인의 사망 당시의 민법규정에 의하여 결정된다.
(나) 요 건
① 상속인이 될 자(피대습자)가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 되어야 한다. 따라서 피대습자가 고의로 피상속인을 살해하여 상속결격자가 된다 하더라도(민법 1004조 1호), 그 직계비속 또는 배우자의 대습상속권에는 영향이 없다. 다만 상속포기는 상속개시 전에는 할 수 없으므로 대습상속의 사유는 되지 않는다.
② 상속인이 될 자는 피상속인의 직계비속이거나 형제자매이어야 한다. 따라서 피상속인의 2순위 직계존속이나 4순위 방계혈족이 피상속인보다 먼저 사망하거나 결격자가 되었더라도 그들의 직계비속 또는 배우자에게는 대습상속권이 인정되지 않는다.
③ 대습자는 상속인이 될 자(피대습자)의 직계비속이나 배우자이어야 한다. 직계비속은 적어도 상속인이 될 자가 상속권을 잃을 당시(사망 또는 결격자가 된 때)에 존재하여야 하고, 배우자는 상속인이 될 자와 법률상 혼인을 한 자이어야 하며, 여기에서 배우자라 함은 상속인이 될 자가 상속권을 잃은 후에도 계속 혼가 또는 처가와의 사이에 인척관계가 유지되는 자를 말한다(예규 694호).
(다) 대습상속분
① 대습자의 상속분은 상속인이 될 자의 상속분에 의하므로(민법 1010조 1항), 상속인이 될 자가 상속인이었다면 그가 받을 상속분에 한하여 대습자가 그들의 상속비율에 따라 받게 되는 것이다. 또한 그 대습상속권 및 상속비율의 계산은 앞에서 설명한 바와 같이 상속인이 될 자의 사망시점을 기준으로 하는 것이 아니고 당해 피상속인의 사망시점을 기준으로 정하게 된다.
따라서 피상속인의 장남이 그의 처, 장남 및 출가한 딸을 두고 구민법시행 당시에 사망하였다 하더라도 피상속인이 신민법 시행 후 사망한 경우에는, 위 망 장남이 받을 상속분에 관하여 신민법규정에 따라 공동으로 대습상속하게 된다(선례 2-281).
예컨대 피상속인 갑이 1975. 2. 5. 사망하였고, 그의 직계비속 중 1인인 을은 자식 없이 처 병만을 남겨놓고 1962. 10. 7. 사망하였으며, 또한 을의 처 병은 1997. 9. 25. 사망한 경우에는 먼저 갑의 사망으로 인하여 을이 받을 상속지분은 그의 처인 병이 단독으로 대습상속하게 되며, 병의 사망에 따른 상속은 그의 직계비속이 없으므로 민법 1000조의 규정에 따라 병의 직계존속, 병의 형제자매, 병의 4촌 이내의 방계혈족 순으로 그 상속인이 된다(선례 5-303).
② 한편 개정민법 시행 전(1990. 1. 13. 법률 4199호로 개정되기 전)에는 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에는 그 고유 상속분의 5할을 가산하여 재산상속을 받았다.
부(父) A의 사망으로 그 장남 B가 호주 및 재산상속을 한 후 다시 조모 C가 개정민법 시행 전에 사망하여 대습상속이 개시된 경우, 그 대습상속인이 수인이고 그 중 피대습자 A로부터 호주상속을 한 위 B는 호주상속과 동시에 재산상속을 받는 것으로 보아 장남 고유 상속분의 5할을 가산하여야 한다(2005. 12. 28. 부동산등기과-2352 질의회답).
(5) 상속재산의 분할
(가) 상속재산분할의 의의
피상속인의 사망으로 공동상속인은 피상속인의 권리•의무를 각자의 상속분에 따라 승계하게 되므로(민법 1007조), 상속재산은 공동상속인이 일응 공동소유하는 형태로 된다. 상속재산의 분할은 이러한 잠정적인 공동소유관계를 해소하고 상속재산을 각 공동상속인에게 귀속시키기 위하여 포괄적으로 행하여지는 분배의 절차이다.
상속재산의 분할은 피상속인이 유언으로 그 분할방법을 정하거나 제3자에게 그 정함을 위탁할 수 있고, 상속개시일로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간 내의 분할을 금지할 수 있다(민법 1012조). 그러한 유언이 없는 경우 공동상속인은 언제든지 그들 사이의 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있고, 그 협의가 성립되지 아니한 때에는 가정법원에 그 분할심판을 청구할 수 있다(민법 1013조 1항). 상속재산의 분할방법에 관해서는 공유물분할에 관한 민법 269조의 규정을 준용한다(민법 1013조 2항).
이러한 분할의 방법 중 등기신청과 관련하여 가장 빈번하게 이루어지는 것은 공동상속인들 사이에서 이루어지는 협의에 의한 분할이므로 여기에서는 협의에 의한 분할을 중심으로 설명하기로 한다.
(나) 상속재산의 협의분할
① 협의분할의 의의
상속재산의 협의분할은 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결).
공동상속인은 피상속인의 분할금지의 유언이 없는 한, 언제든지 협의분할을 할 수 있고 협의가 성립하면 그에 따라 분할하게 된다(민법 1013조 1항). 이러한 협의분할의 형식에는 아무런 제한이 없으므로 상속재산을 구체적으로 어떻게 분할하느냐도 협의의 성질상 공동상속인이 자유롭게 결정할 수 있다.
따라서 각자의 구체적 상속분에 따르지 않는 분할을 하여도 무방하고, 어떤 상속인에게 특정 부동산을 전부 상속받게 하거나 어떤 상속인의 상속분을 0으로 하는 협의도 유효하다(선례 2-267). 또한 상속재산 전체를 일괄하여 분할할 필요는 없고 상속재산 중 일부만 먼저 분할하고 나머지를 다시 협의하여 분할하여도 무방하다.
② 상속재산 분할의 효력
상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 생기고(민법 1015조), 상속재산의 분할에 의하여 특정상속인이 단독 상속하더라도 그가 법정상속분을 초과하여 취득한 상속분은 다른 공동상속인이게 귀속된 권리를 승계하는 것이 아니고 피상속인으로부터 직접 승계하는 것으로 본다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카5836 판결).
따라서 민법 1013조 2항 규정의 상속재산분할심판에 따른 소유권이전등기는 법정상속분에 따른 상속등기를 거치지 않고 직접 할 수 있다(선례 5-288). 다만 분할의 소급효는 상속개시시부터 분할시까지 사이에 상속재산에 관하여 생긴 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 1015조 단서).
(다) 첨부서면
① 상속을 증명하는 서면(가족관계등록사항별증명서, 제적등•초본)
㉮ 통상의 상속인 경우
등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시•구•읍•면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하여야 한다(법 46조). 상속을 증명하는 시•구•읍•면의 장의 서면으로서 가장 대표적인 것이 제적등•초본 및 기본증명서, 가족관계증명서, 친양자입양관계증명서인바, 여기에는 피상속인의 사망사실과 상속인 전원을 알 수 있는 것을 첨부하여야 한다(선례 2-131 참조).
현재의 가족관계증명서뿐만 아니라 제적등•초본을 첨부하게 하는 이유는 2007. 12. 31. 이전에 사망신고된 사람은 가족관계등록부가 작성되지 아니하였을 뿐만 아니라, 피상속인의 사망시 과거에는 대부분 호주승계(호주상속)로 인하여 호적부를 다시 편제하였는데, 피상속인의 사망사실이 피상속인이 호주였던 제적등•초본에 기재되기 때문이다. 또한, 호주승계가 된 제적등•초본에는 구 호적법상 분가나 출가에 의하여 제적된 다른 상속인은 나타나지 아니하므로 상속인 전원의 범위와 그 상속인임을 소명하기 위해서 제적등•초본을 첨부한다.
실무상 구 호적법상 수회 전적 등으로 제적등•초본이 수개가 있는 경우에 피상속인의 혼인사실이 나타나고 자녀들이 혼인 등으로 법정분가 또는 타가입적할 수 있는 시기부터 현재까지의 신분변동상황이 연결되는 제적등•초본을 첨부하고 있다.
다만 호주상속인을 제외한 다른 상속인의 존부를 확인할 필요가 없는 구관습상의 호주상속에 따른 재산상속등기를 신청함에 있어서는 호주상속 개시사실과 호주상속에 따른 재산상속등기를 신청함에 있어서는 호주상속 개시사실과 호주상속인이 기재된 제적등•초본 및 기본증명서를 첨부하면 되고 별도로 피상속인의 제적등•초본이나 다른 직계비속의 제적등•초본 또는 가족관계등록사항별증명서를 첨부할 필요는 없다(선례 4-361, 5-281 참조). 또한 취적허가에 의하여 새 호적이 편제된 경우에는 취적 전의 제적등•초본은 제출할 필요가 없다(선례 6-91 참조).
또한 친양자입양관계증명서를 첨부하게 하는 이유는 친양자 입양으로 입양 전의 친족관계는 종료하는바(민법 908조의3), 피상속인의 사망시점과 친양자 입양시점을 비교하여 상속인의 범위를 확정할 필요가 있기 때문이다.
㉯ 제적등•초본 등을 발급받을 수 없는 경우
만일 제적등•초본이 관할구청에 비치되어 있지 않아 제적등•초본을 발급받을 수 없어 상속인의 일부를 확정할 수 없는 경우에는 그 제적등•초본 등이 소실되어 비치되어 있지 않다는 관할 구청장의 증명서 및 다른 상속인이 존재하지 아니한다는 취지의 나머지 공동상속인 연서의 진술서를 제출케 하여 제적등•초본상에 다른 상속인이 있는 것으로 보이는 특별한 사유가 없는 한(특별한 사유의 유무는 결국 등기관의 판단사항이다), 그 제적등•초본을 제외한 나머지 관련 제적등•초본 및 기본증명서, 가족관계증명서, 친양자입양관계증명서 등에 의하여 상속등기를 할 수 있다(예규 409호, 선례 5-287 참조).
또한 소실되어 재제한 제적등•초본에 일부 기재사항이 누락되었더라도 동일인임을 알 수 있다면 상속(대습)으로 인한 소유권등기를 신청할 수 있다(2003. 5. 15. 부등 3402-264 질의회답 참조).
주민등록표는 상속을 증명하는 서면이라고 볼 수 없으므로 비록 주민등록표에 사망으로 기재되어 있다 하더라도 제적등•초본 또는 기본증명서에 사망으로 기록되어 있지 않으면 그 주민등록표를 상속을 증명하는 서면으로 하여 상속등기를 할 수 없다(선례 5-213 참조). 이때에는 먼저 가족관계등록부에 피상속인에 대한 사망처리를 하여 기본증명서와 주민등록표를 일치시킨 후에 상속등기를 하여야 한다(선례 1-310 참조).
피상속인의 본적이 군사분계선 이북지역에 있어 상속을 증명하는 서면을 제출할 수 없는 경우에 그 상속등기는 허용되지 않을 것이나(선례 7-177), 군사분계선 이북지역에 호적을 가졌던 자의 취적(또는 가족관계 등록부의 창설)으로 그 호적(또는 가족관계등록부)에 등재(또는 등록)된 군사분계선 이북지역의 상속인 전원에 대하여 부재선고등에관한특별조치법의 규정에 의한 부재선고심판이 확정된 경우에는 다른 상속인에 의한 상속등기는 허용된다(선례 7-191 참조).
㉰ 상속을 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없는 경우
갑의 증조부가 사정받은 토지를 망 조부를 거쳐 망부로 순차 단독상속된 후 망부의 공동상속인들 간의 상속재산 협의분할을 통하여 단독상속인이 된 갑이 소유권보존등기명의인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 명하는 승소확정판결을 받은 경우와 같이, 등기권리자의 상속인이 등기부상 최종 소유자를 상대로 하여 진정명의회복을 원인으로 하는 승소판결을 받은 경우에는 상속을 증명하는 서면을 제출할 필요가 없다(선례 7-179).
이러한 경우 통상 판결주문은 "피고는 갑에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라."고 기재되므로, 등기관으로서는 판결이유를 보지 않고서는 상속인의 신청(법 47조)에 의한 등기인지를 알 수 없고, 소송시에 제출한 서면을 등기신청시에 다시 제출케 하는 것은 불합리하기 때문이다.
이에 반해 승소한 판결문의 이유 중에 원고들의 피상속인이 부동산을 시효취득한 사실 및 원고들이 소유권이전등기청구권을 공동상속한 사실이 기재되어 있는 경우에는 판결정본과 상속재산협의분할서(상속인 전원의 인감증명서 첨부) 등 부동산등기법 46조 소정의 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 원고들 중 1인의 단독소유로 하는 소유권이전등기를 신청할 수 있다(2005. 8. 19. 부동산등기과-1225 질의회답). 이는 판결주문에 기재된 법정상속분대로의 등기 대신 상속인간의 상속재산협의분할에 의한 등기신청이 가능하고, 그 상속재산분할협의를 증명하기 위해서 상속을 증명하는 서면이 필요하다는 것이므로 상속증명서면을 제출할 필요가 없다는 위 등기선례 7-179와 모순되지 않는다.
㉱ 가족관계사항별증명서, 제적등•초본의 유효기간
등기신청서에 첨부하는 가족관계등록사항별증명서 및 제적등•초본의 유효기간은 발행일부터 3월 이내의 것이어야 한다(규칙 55조 참조).
② 상속을 증명하는 서면
피상속인이 외국인인 경우에 상속등기를 신청함에는 그 신청서에 상속을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 상속인이 한국인인 경우에는 피상속인과 상속인의 관계를 소명하는 자료로써 가족관계증명서, 친양자입양관계증명서 및 제적등•초본을 제출하는 외에, 피상속인의 본국 관공서 또는 주한본국 대사관(또는 영사관)의 상속을 증명하는 서면을 첨부하여야 할 것이다.
구체적으로 상속을 증명하는 서류는 각 본국법에 따라 다르게 될 것이다. 호적제도와 유사한 법제를 가지고 있는 일본, 중화민국(예규 906호) 등에 있어서는 상속인의 범위를 정하는 것이 용이하겠으나 그렇지 아니한 국가에 관하여는 당해 외국정부기관의 증명을 상속을 증명하는 서면으로 취급할 수밖에 없다.
(가) 상속의 포기
상속의 포기라 함은 상속의 개시로 인하여 불확정하기는 하지만 일단 상속인을 위하여 생긴 상속의 효력, 즉 상속재산에 관한 모든 권리의무의 승계를 부인하고 처음부터 상속인이 아니었던 효력을 생기게 하려는 단독의 의사표시이다.
상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인에게 그의 상속분의 비율로 귀속하며(민법 1043조), 선순위 상속인이 전부 상속을 포기한 경우에는 차순위 상속인에게 상속이 넘어가게 된다.
따라서 피상속인의 자가 모두 상속을 포기한 때에는 차순위 직계비속인 피상속인의 손자 및 외손자와 피상속인의 처가 공동으로 상속인이 된다. 이때 위 손자 및 외손자 등도 모두 상속을 포기하여 직계비속이 없다면 차순위 상속권자인 직계존속과 피상속인의 처가 상속인이 되는바, 직계존속에는 양부모와 친부모가 모두 포함되고 이미 양부모가 사망하였다면 친부모가 상속권자가 된다(선례 6-226).
일부 상속인이 상속재산 전부를 상속하고 나머지 상속인들은 그들의 상속지분을 포기하는 내용의 상속등기를 신청하는 경우에는 상속등기신청시 통상 제출할 서면 외에 상속지분을 포기하는 상속인들이 관할법원에 상속포기신고를 하여 그 법원으로부터 교부받은 상속포기신고를 수리하는 뜻의 심판의 정본을 제출하여야 한다.
이는 1990. 12. 31. 법률 4300호로 폐지되기 전의 구 가사심판법하에서도 마찬가지로 상속포기신고로써 재산상속 포기의 효력이 발생하는 것은 아니므로 상속등기 신청시에는 상속포기 수리증명을 제출하여야지 상속 포기신고 접수증명의 사본에 대하여 원본과 대조하여 그와 부합함을 인증한 인증서로 갈음할 수 없다(선례 7-200).
(나) 상속재산의 분리
상속재산의 분리라 함은 상속개시 후 상속채권자(피상속인의 채권자)나 유증을 받은 자 또는 상속인의 채권자의 청구에 의하여 상속재산과 상속인의 고유재산을 분리시키는 가정법원의 처분을 말한다(민법 1045조). 상속에 의하여 상속재산과 상속인의 고유재산의 혼합으로 말미암에 상속인의 채권자 또는 상속채권자가 불이익을 입게 될 경우에 대비하기 위한 것이다.
재산분리는 상속인의 단순승인으로 인하여 상속재산과 상속인의 고유재산이 서로 섞이는 것을 방지하기 위한 것이므로, 한정승인을 한 경우에는 재산분리를 할 필요가 없으며, 상속인이 상속포기를 한 경우에도 재산분리절차는 정지된 후 새로운 상속인에 대하여 다시 재산분리의 청구를 해야 할 것이다.
상속재산의 분리는 상속재산인 부동산에 관하여는 이를 등기하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다(민법 1049조). 재산분리의 명령이 있은 후에는 상속인은 상속재산의 처분행위를 할 수 없다. 이에 위반한 상속인의 상속재산 처분행위는 원칙적으로 무효로 보아야 한다. 부동산에 관하여 상속재산 분리등기는 처분제한등기의 성질을 가진다.
상속재산의 분리에 관한 등기절차는 법령에 없으나, 기재례 52항에서 그 기재방법을 정하고 있다.
(다) 상속인의 부존재
상속인의 존부가 분명하지 않은 경우로는 신원불명의 자가 사망하거나, 상속인이 전부 상속포기를 하여 상속인이 없는 경우 등이 있는데, 이러한 경우 상속인을 수색하기 위하여 일정한 절차가 필요하며 상속재산의 최후의 귀속자인 국가나 또는 상속채권자와 수증자 등의 이익을 위하여 상속재산에 대한 관리와 청산을 할 필요가 있다.
법원은 민법 777조의 규정에 의한 피상속인의 친족 기타 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산관리인을 선임하고 이를 공고하며(민법 1053조), 이 공고가 있는 날로부터 3월 내에 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 관리인은 지체없이 일반 상속채권자와 유증을 받은 자가 있으면 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하는 청산공고를 한다(민법 1056조 1항).
위 상속재산관리인선임공고와 청산공고기간이 경과하여도 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 법원은 관리인의 청구에 의하여 상속인이 있으면 그 권리를 주장할 것을 1년 이상 기간을 정하여 상속인수색의 공고를 하여야 하며(민법 1057조), 만일 이 기간 내에 상속권을 주장하는 자도 없고 연고자에게 분여도 안 된 상속재산은 국가에 귀속한다(민법 1058조, 선례 4-651).
공유자의 1인이 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속하고(민법 267조 참조), 법원의 무효의 기재허가에 의하여 말소된 제적등본만으로는 재산상속인이 없다는 공적 증명이 될 수 없으며, 민법 1053조, 민법 1057조 등의 규정에 의한 절차를 거쳐 재산상속인이 없음이 확정된 후에야 망 공유자의 상속재산관리인은 다른 공유자와 공동으로 지분이전등기의 방식에 의하여 공유지분귀속등기신청을 할 수 있다(선례 2-340).