1. 정관의 작성(모집설립)
(가) 정관 총설
정관은 회사의 조직활동을 규정한 근본규칙이다.
주식회사를 설립함에 있어서 먼저 발기인은 정관을 작성하여야 한다. 발기인은 1인이라도 무방하며(상288). 발기인은 정관의 작성자로서 정관 말미에 기명 날인하거나 서명하여야 한다(상289조 1항). 실질적인 발기인으로서 회사설립에 진력하였다 하더라도 원시정관에 서명 또는 기명날인하지 않은 자는 발기인이 될 수 없다.
발기인은 자연인에 한하지 않고 회사 기타 법인이라도 가능하나 비영리법인의 경우 그 법인의 목적, 업무내용에 의하여 영리법인의 발기인이 될 수 없는 경우가 있다.
자연인은 미성년자, 한정치산자도 법정대리인의 동의를 얻어 발기인이 될 수 있으나 금치산자와 의사무능력자는 민법규정에 의하여 발기인이 될 수 없다할 것이다.
발기인에 의하여 작성된 최초의 정관을 원시정관이라고 하며, 원시정관은 회사 본점소재지를 관할하는 공증인의 인증을 받음으로서 효력을 발생한다(상292조. 공증인법62조).
인증을 받지 아니한 정관을 첨부하여 설립등기가 된 경우 회사설립무효 원인이 된다.
정관을 인증 받고 설립등기를 하기 전에 이를 변경하거나 발기인의 탈퇴 또는 새로운 가입이 있는 경우에는 정관을 다시 인증 받아야 한다. 정관에 공증인의 인증을 요구하는 것은 정관의 작성을 명확히 함으로서 후일 정관의 내용과 관련한 분쟁과 부정의 소지를 방지하기 위함이다. 모집설립의 경우 창립총회에서 정관을 변경하거나(상316조1항) 법원의 결정에 의하여 변경하는 경우에는 총회의 의사록 등에 의하여 그 변경내용이 명백하게 나타나므로 다시 공증인의 인증을 받을 필요는 없다.
정관은 공정증서로 작성할 수 있으므로 이런 경우 공증인의 인증은 필요없다.
정관은 2통을 작성하여 공증인이 1통을 보유하고 회사가 1통을 보관한다. 등기신청서에 첨부할 정관은 공증인이 작성한 정관등본을 제출한다.
정관 인증의 수수료는 발행주식의 액면총액 5천만원까지는 6만원, 5천만원을 초과하는 경우에는 그 초과액의 2,000분의 1을 더하되 60만원을 초과하지 못한다. 정관이외 상업등기와 관련한 의사록의 인증수수료는 2만원이다(공증인수수료규칙 21조.2002년 현재).
(나) 정관의 기재사항
정관은 절대적 기재사항과 상대적 기재사항, 임의적 기재사항이 있다.
절대적 기재사항은 이를 기재하지 아니하면 정관은 무효가 되고 나아가 회사설립 자체가 무효가 되는 사항으로 그 기재사항이 법정되어 있다. 반면 상대적 기재사항은 이를 기재하지 않더라도 정관의 효력자체에는 영향이 없으나 기재하지 아니하면 회사의 법률관계로서의 효력이 없는 사항이다. 임의적 기재사항은 정관의 효력여부와 관계없이 편의상 기재하는 사항이다.
① 절대적 기재사항 (상289)
㉮ 목적
목적이란 회사가 경영하는 사업을 말하며 첫째 적법하여야 하고 공서양속, 강행법규에 위반되지 않아야 한다. 둘째 영리를 목적으로 하여야 하며 사회복지사업, 선교사업등은 영리법인인 주식회사의 목적이 될 수 없다. 영리성이 있는 한 목적은 여러 가지라도 상관없다. 셋째 목적은 명확하고 구체성이 있어야 한다. 막연한 목적의 기재는 회사의 사업범위가 불명확하여 이사 등의 재량에 의하여 주주가 예기치 않은 사업이 행하여지거나, 제3자가 회사의 사업범위를 알지 못하여 거래의 안전을 해 칠 수 있기 때문이다. 따라서 단순히 무역업, 부동산업 등으로 기재하는 것은 부적합하고 섬유제품의 무역업, 부동산 임대사업 등으로 구체화하여야 한다.
㉯ 상호
상호에는 ‘주식회사’란 문자를 반드시 사용하여야 하며 외국어라도 상관없으나 한글로 음역하여 기재하여 한다.
종래는 상업등기법 제30조에 의하여 동일한 특별시, 광역시, 시 또는 군내에서 동종업종을 위하여 타인의 상호 또는 가등기한 상호와 확연히 구분될 수 없는 상호는 사용할 수 없었으나 이 규정을 삭제(2008. 12. 5)하였으므로 동일상호가 아닌 한 유사상호의 등기가 허용된다.
㉰ 회사가 발행할 주식의 총수
이는 회사가 발행할 수 있는 주식의 총수(예정주식의 총수)를 말하며 회사는 이 범위 내에서만 주식을 발행할 수 있다.
㉱ 1주의 금액
1주의 금액은 100원이상으로 하여야 하며 균일하여야 한다(상329). 수종의 주식(10주권. 100주권 등)을 발행하는 경우에도 같다.
㉲ 회사가 설립시에 발행하는 주식의 총수
회사 설립시에 발행하는 주식은 회사가 발행할 주식의 총수(예정주식)의 4분의 1 이상이어야 한다.
㉳ 본점 소재지
본점은 회사의 영업을 총괄하는 장소이며, 회사의 주소지는 본점소재지에 있는 것으로 한다(상172조 2항). 주소지는 ‘대구시내에 둔다’ 는 식으로 최소행정구역만을 표시한다. 소재지번까지 기재하게 되면 장차 본점이 이전할 때마다 주주총회의 결의로 정관변경절차를 거쳐야 하는 불편이 있기 때문이다.
㉴ 회사가 공고하는 방법
회사의 공고는 관보 또는 시사에 관한 일간신문에 공고하여야 하며 “일간 조선일보에 게재한다"는 식으로 특정되어야 하며 “조선일보 또는 동아일보에 게재한다"는 식의 택일적 기재는 허용되지 않는다.
㉵ 발기인의 성명, 주소 및 주민등록번호
정관에는 그 말미에 발기인이 기명 또는 서명 날인하여야 하므로 그기에 주소와 주민등록번호를 병기하면 된다.
② 상대적 기재사항
㉮ 변태설립사항(상290)
변태설립사항은 회사 설립 시에 발기인에 의하여 회사의 자본규모 등이 부정하게 조작되거나 위험을 남길 여지가 많은 사항이므로 이의 감독을 위하여 법원이 선임한 검사인의 검사 또는 공증인의 조사 및 감정인의 감정을 거쳐야 하며, 이에 대하여 법원의 변경처분 등을 인정하고 있는 사항으로 다음과 같은 것들이 있다(상290).
1) 발기인이 받은 특별이익과 이를 받을 자의 성명
특별이익은 회사설립에 관하여 공로가 있는 특정 발기인 또는 발기인 전원에 대한 보상으로 인정하는 이익이다. 여기에는 이익배당, 잔여재산의 분배, 신주발행의 우선권 등이 있다. 그러나 무상의 주식배당, 소유주식에 대한 이자의 지급, 납입의무의 면제 등은 자본충실의 원칙에 반하므로 허용되지 않는다.
2) 현물출자하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여 할 주식의 종류와 수
현물출자란 금전이외의 재산을 출자하는 것을 말한다. 여기에는 동산, 부동산, 특허권, 채권, 유가증권 등이 있으며 출자재산에 상응하는 주식을 출자자에게 부여한다. 따라서 목적물의 가액 평가가 과다하게 될 수 있으므로 이를 정관에 기재하고 검사인의 검사 또는 감정인의 감정을 거치게 하고 있다.
3) 회사성립 후에 양수할 것으로 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명
이는 회사의 설립을 조건으로 특정인으로부터 일정한 재산을 매매형식으로 양수할 것을 약정하는 재산인수를 말한다. 발기인은 원칙적으로 회사의 설립행위만을 할 수 있고 장래에 성립된 회사의 실질적인 활동은 할 수 없는 것이 원칙이나 개업준비행위의 일종으로 법인 설립 후 원활한 활동을 위하여 예외적으로 재산인수를 인정하고 있으며 이는 원시정관에 기재하지 아니하면 무효이다(대법원 94다 323).
4) 회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액
설립비용은 발기인이 회사설립을 위하여 지출한 창립사무소의 차임, 정관, 주식청약서 인쇄비, 광고비, 사용인의 급료, 창립총회의 소집비용 등을 말하며 이는 발기인이 지급하고 회사가 성립하면 정관에 기재된 범위 내에서 회사에 대하여 구상할 수 있다. 따라서 무제한적으로의 사용을 규제할 필요에 의하여 이를 정관에 기재하고 있다. 발기인이 회사설립을 위하여 제공한 노무에 대한 보수를 정관에 기재하는 것도 보수액의 과다한 책정에 대한 회사의 부담을 들어 주기 위함이다.
㉯ 주식의 양도제한에 관한 규정
주식은 양도할 수 있는 것이지만 회사운영상 바람직하지 못한 사람이 주주가 되는 것을 방지할 목적 등 필요에 의하여 정관에 주식의 양도는 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 정할 수 있다(상383조 3항). 이런 주식양도제한 규정에 위반한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다(상335조2항). 또 주식양도 제한규정은 이를 정관에 기재하여야 회사의 법률관계로서 효력이 있다. 이 규정은 소규모 회사에 적용되며 공개회사나 상장회사에는 허용되지 않는다.
㉰ 주식매수선택권에 관한 규정
주식매수선택권은 일정한 자가 회사의 주식을 특별히 유리한 가격으로 매수할 수 있는 권리를 말한다. 상법은 회사의 경영과 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 이사, 감사, 또는 피용자에게 주식매수선택권을 부여할 수 있도록 하였다(상340의2조 제1항). 주식매수선택권을 부여하는 경우 정관에 다음 사항을 정하여 기재하여야 한다(상340의3조 제1항).
1) 일정한 경우에 주식매수선택권을 부여할 수 있다는 뜻
2) 주식매수선택권의 행사로 발행하거나 양도할 주식의 종류와 수
3) 주식매수선택권을 부여받을 자의 자격요건
4) 주식매수선택권의 행사기간
5) 일정한 경우 이사회의 결의로 주식매수선택권을 취소할 수 있다는 뜻
㉱ 주식에 관한 사항
주식에 관한 사항으로서 정관에 기재하지 아니하면 그 효력이 없는 사항은 다음과 같다.
1) 각종 주식의 내용과 수(상344조 2항)
2) 의결권 없는 주식(상370)
3) 이익에 의한 주식의 소각(상345)
4) 무기명주권의 발행(상357조1항)
5) 신주발행결의를 주주총회의 권한으로 할 취지(상416)
6) 명의개서대리인의 설치(상377조2항)
7) 주권불소지 제도의 배제(상358의2조 1항)
㉲ 주주총회에 관한 사항
주주총회에 관한 상대적 기재사항은 총회의 결의사항(상361), 의결정족수의 가감 기타 총회의 결의방법에 관한 사항(상364), 이사 선임결의에 대한 집중투표제의 배제, 주주의 서면에 의결행사에 관한 규정 등이 있다.
㉳ 이사, 감사, 청산인에 관한 사항
이사, 감사, 청산인에 대한 상대적 기재사항으로는 이사의 자격주에 관한 사항(상387), 이사회 소집기간의 단축(상390조2항), 이사회 결의요건의 가중(상391조1항), 이사의 임기연장(상383조3항), 이사회내의 위원회 설치 및 감사위원회의 설치에 관한 규정(상415조의2 ) 등이다.
㉴ 기타의 상대적 기재사항
기타 상대적 기재사항으로는 회사의 존립기간, 해산사유(상517), 건설이자에 관한 사항(상463), 중간배당에 관한 사항 등이다. 법정해산사유는 등기할 것이 아니다
③ 임의적 기재사항
정관의 절대적.상대적 기재사항 이외에 강행규정, 선량한 풍속 기타 사회질서 및 주식회사의 본질에 반하지 않고 상법이 허용하는 범위 내에서 필요한 사항을 임의적 기재사항으로 할 수 있다. 여기에는 주권의 종류, 주권의 재발행절차, 주식명의개서에 관한 절차, 정기총회의 소집시기, 영업연도, 총회의 장소, 의결권의 대리행사, 이사와 감사의 원수와 명칭 및 자격, 이익처분의 방법, 준비금. 배당금의 청구기간 등이 있다.
(2) 주식발행사항의 결정(주식발행사항동의서)
회사 설립시 발행하는 주식의 총수는 정관의 절대적 기재사항이지만(상289조1항) 그 외의 주식에 관한 사항은 정관에 다른 규정이 없는 한 발기인 과반수의 결의에 의하여 정할 수 있다. 그러나 다음의 두 가지 사항은 발기인 전원의 동의로 정하여야 한다(상291). 동의의 방식은 정함이 없으나 설립등기신청서에는 이를 증명하는 서면을 첨부하도록 정하고 있으므로(상법 291조, 상업등기법 80조 4항) 서면에 의할 것이 요구된다. 실무에서는 ‘주식발행사항동의서’라는 서면에 의하고 있다. 발기인이 1인인 회사라도 이 서면은 첨부되어야 한다.
(가) 주식의 종류와 수
정관에서 우선주식, 후배주식, 상환주식, 전환주식, 의결권 없는 주식 등을 정하고 있는 경우에 발기인은 그 범위 내에서 어느 종류의 주식을 각 몇 주를 발행할 것인지, 우선주 내지는 전환주식의 배당조건, 전환조건을 어떻게 할 것인지를 발기인 전원의 동의로 정한다.
통상 정관에는 발행주식을 ‘보통주식’ 만을 정하고 있으며 이런 경우 따로 정할 사항이 없다. 우선주식이나 후배주식은 보통주식에 대한 배당이 우선배당인가 후배당인가 여부에 의하여 정하여 지는 것이다.
(나) 액면 이상의 주식을 발행하는 때에는 그 수와 금액
설립시에 주식의 할인발행은 허용되지 않지만(상417) 액면 이상의 프리미엄부 발행은 허용되므로 이에 관한 사항을 발기인 전원의 동의로 정하여야 한다.
(3) 주식의 인수와 청약
(가) 발기인의 주식인수
발기인은 서면에 의하여 회사 설립시 발행하는 주식 1주 이상을 반드시 인수하여야 한다(상293). 등기신청서에는 주식의 인수를 증명하는 서면을 첨부하여야 하는 데(상업등기법 80조 2호) 실무상 ‘주식인수증‘이란 서면이 그것이다.
(나) 주주모집과 주식배정
모집설립에서는 발기인이 인수하고 남은 주식에 관하여 반드시 주주를 모집하여야 한다(상301). 이것이 발기설립과 다른 점이다. 주주의 모집방법은 공모에 의하건 연고모집에 의하건 상관없으나 주식청약서에 의하여야 하고 주식청약서의 기재사항은 법정되어 있다(상302)
(4) 주금의 납입과 현물출자의 이행
회사 설립시 발행하는 주식의 총수가 인수된 때에는 발기인은 지체없이 납입기일과 납입장소를 정하여 인수인으로 하여금 인수가액 전액을 납입하게 하여야 한다(상305). 납입은 현금으로서 현실납입하여야 하며 현물출자의 경우는 납입기일까지 출자목적재산 전부를 인도하고 등기, 등록에 필요한 서류를 완비하여 교부하여야 한다. 이 납입여부는 검사인의 검사대상이다. 납입기일에 납입이 없는 경우 발기인은 다시 납입기일을 정하여 실권예고부최고를 하여야 하고 그 기일에도 납입하지 아니한 주식인수인은 실권되며 이 실권주에 대하여 다시 주주를 모집할 수 있다(상307).
(5) 공증인의 조사보고(검사인의 선임)등
모집설립이건 발기설립이건 회사설립에 관하여 변태설립사항을 정한 때에는 이에 관한 사항과 현물출자 이행의 조사를 위하여 발기인은 법원에 검사인선임신청을 하여야 한다. 그러나 변태설립사항 중 발기인이 받은 특별이익과 설립비용 및 발기인이 받은 보수액에 관한 사항은 공증인의 조사보고로서, 현물출자에 관한 사항은 공인된 감정인의 감정으로서 각 검사인의 조사에 갈음할 수 있음으로 (상299의2) 실무는 법원에 검사인선임신청을 하는 경우는 거의 없다.
검사인의 조사보고 또는 공증인, 감정인의 조사보고서는 법원을 경유하여 창립총회에 제출하여야 한다(대법원 송무예규719호, 등기예규979호). 실무상 법원에 경유하는 조사보고서는 “조사보고서 인가신청서‘라는 서면으로 작성되고 있다.
(6) 창립총회
발행주식 총수에 대한 주금의 납입과 현물출자의 이행이 완료한 때에는 발기인은 지체없이 창립총회를 소집하여야 한다(상308조1항). 창립총회의 결의는 출석한 주식인수인의 의결권의 3분의2 이상이며 인수된 주식의 총수의 과반수에 해당하는 다수로 하여야 한다(상309). 이 결의 요건을 경감하거나 가중할 수 없다.
창립총회는 주식인수인으로 구성되는 설립중인 회사의 최고의결기관으로서 그 권한사항은 다음과 같다.
(가) 발기인의 회사창립에 대한 보고청취
발기인은 회사창립에 관한 사항을 서면에 의하여 창립총회에 보고하여야 한다(상311조1항). 이 보고서면은 창립총회의사록의 부속서류이므로 결국 등기신청서의 첨부서면이 된다(상업등기법 80조 8호). 이 보고는 회사창립에 대한 전반적인 사항을 보고한다. 즉 발기인이 그 동안 회사 설립에 관하여 처리해온 절차 및 경과와 주식의 인수와 납입에 관한 사항, 변태설립사항에 대한 실태를 명확히 보고하여야 한다(상311조 2항).
(나) 이사 또는 감사, 감사위원의 선임
정관에 정한 원수의 이사와 감사 또는 감사위원회 위원은 창립총회에서 선임한다(상312). 대표이사와 감사위원회 위원은 이사회에서 정하는 것이 원칙이나 정관으로 주주총회에서 선임하기로 정한 때는 창립총회에서 대표이사를 선임할 수 있다(상389).
감사위원회는 3인 이상이 이사로 구성하며 사외이사가 3분의 2 이상이어야 한다(상415의 2 제2항)
(다) 이사, 감사의 설립경과 조사 보고
칭립총회에서 선임된 이사와 감사 또는 감사위원회 위원은 지체없이 회사설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는 지의 여부를 조사하여 창립총회에 보고하여야 한다(상313조1항). 이사와 감사등이 발기인이었던 자, 현물출자자, 회사성립 후 재산양수 당사자는 이 조사보고에 참여할 수 없다. 이사, 감사 전원이 이에 해당하는 경우에는 공증인으로 하여금 이 조사보고를 하게 하여야 한다(상313조 2항, 298조 2,3항). 이는 객관적이고 공정한 조사보고를 위한 제한이라 할 것이다. 그러나 실무에는 소규모 가족회사가 모집설립의 방법으로 회사를 설립하는 경우 주식청약인을 이사, 감사로 선임하여 이들로 하여금 이 조사보고를 하게 하고 있다.
이 보고서는 등기신청서 첨부서면이다(상업등기법 80조 5호).
(라) 변태설립사항의 변경
창립총회에서는 변태설립사항이 부당하다고 인정한 때에는 이를 변경할 수 있다(상314). 이 변경결의에 불복하는 발기인은 2주 내에 주식의 인수를 취소할 수 있으며 이때에는 정관을 변경하여 설립절차를 속행할 수 있다. 변경결의가 있은 후 2주 내에 주식의 인수를 취소한 발기인이 없는 때에는 정관은 변경의 결의에 따라서 변경된 것으로 본다.
창립총회에서는 정관의 변경 또는 설립의 폐지까지 결의할 수 있다.
(마) 정관의 변경 또는 설립폐지의 결의
창립총회에서는 정관의 변경 또는 설립의 폐지를 결의할 수 있다(상316).
창립총회에서 정관을 변경하여도 변경된 원시정관은 공증인의 인증을 받을 필요가 없다.
(7) 이사회의 개최 (대표이사의 선임등)
창립총회에서 선임된 이사로 하여금 이사회를 개최하여야 한다. 대표이사를 창립총회에서 선임하기로 정한 때를 제외하고 이사회의 결의로 이사 중에서 대표이사를 선임하여야 한다(상389). 1인의 이사를 두기로 정한 회사는 대표이사를 따로 선임할 필요가 없다.
본점 소재장소의 결정도 통상 이사회에서 정한다. 정관에는 본점의 소재지가 최소 행정구역(서울특별시)만을 정하고 있기 때문에 그 구체적 소재장소를 이사회에서 정하고 있다. 창립총회에서 본점 소재장소까지 정한 경우에는 이사회의 결의가 불필요함은 물론이다.
나. 발기설립절차
발기설립절차는 발기인에 의한 정관의 작성. 발기인의 주식인수 및 주금의 납입과 현물출자의 이행. 이사,감사등 기관의 선임. 설립등기 순서로 이어진다. 발기설립절차의 성질상 주주주의 모집절차나 주식청약절차가 필요 없으며 창립총회도 없는 것이 특색이다. 그 순서를 차례대로 살펴본다.
(1) 정관의 작성
모집설립의 경우와 같다.
(2) 주식의 인수와 납입
발기인은 회사 설립시에 발행하는 주식의 총수를 서면에 의하여 전부 인수하여야 하며(상293), 지체없이 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납부하여야 한다(상295조 1항).
납입장소는 발기인회 또는 발기인 대표가 정하는 은행 기타 금융기관에 납입하여야 한다.
현물출자의 이행은 모집설립의 경우와 같다(상295조 2항).
(3) 이사와 감사 또는 감사위원회 위원의 선임
주식인수가액의 납입과 현물출자의 이행이 완료되면 발기인은 지체없이 의결권의 과반수로 이사와 감사 또는 감사위원회 위원을 선임하여야 한다. 발기인의 의결권은 1주당 1개이다(상296). 발기인이 1인인 회사의 경우에는 ‘결의’라는 개념이 없지만 1인 발기인의 의사결정 형식의 결정서를 반드시 작성하여야 한다.
발기인은 의사록에 의사의 경과와 결과를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다(상297). 이 의사록은 설립등기신청서의 첨부서면이며(상업등기법 80조호), 공증인의 인증을 받아야 한다.
그러나 후술하는 바와 같이 자본금 10억 미만의 소규모 회사는 감사를 두지 않을 수 있고, 이사가 1- 2인 경우 이사회 구성의무가 면제된다.
(4) 대표이사의 선임
정관에 대표이사를 주주총회에서 정하도록 정한 경우는 발기인회에서 대표이사를 선임할 것이지만 그런 정함이 없는 경우 이사회에서 대표이사를 선임하여야 한다. 공동대표이사를 선임할 것 인지의 여부도 선임기관에서 정한다(상389). 1인의 이사만을 두기로 한 회사에서는 대표이사를 선임할 필요가 없다.
(5) 이사. 감사 또는 감사위원회의 조사보고와 검사인 선임청구등
이사와 감사 또는 감사위원회 위원은 취임 후 지체 없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반하는 지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다(상298조 1항). 이사와 감사 또는 감사위원회 위원 중 발기인이었던 자, 현물출자자와 재산인수계약의 당사자는 이 조사보고에 참여하지 못한다(상298조 2항). 이사 감사 또는 감사위원회 위원의 전원이 이에 해당하는 때에는 이사는 공증인으로 하여금 이 조사보고를 하게 하여야 한다(상298조 3항).
변태설립사항이 있는 때에는 이사는 이에 관한 조사를 하게 하기 위하여 법원에 검사인의 선임을 청구하여야 한다. 그러나 변태설립사항 중 발기인이 받을 특별이익과 설립비용 및 발기인의 보수에 관하여는 공증인의 조사보고로써, 현물출자와 그 이행 및 재산인수에 관하여는 공인된 감정인의 감정으로써 검사인의 조사, 보고에 갈음한 경우에는 검사인의 선임청구를 할 필요가 없으므로(상298조 4항, 299의2) 실무상 검사인선임신청은 거의 없다. 공증인 또는 감정인은 그 조사 또는 감정결과를 법원에 보고하여야 한다(상 299의2)
검사인 선임신청은 서면에 의하여야 하며 그 신청서에는 신청의 사유, 검사의 목적, 연월일과 법원의 표시를 하여 이를 본점소재지를 관할하는 지방법원(합의부)에 제출하여야 한다(비송72,73). 검사인의 보수는 이사와 감사의 진술을 듣고 법원이 정한 액수를 회사가 지급하게 된다(비송77). 검사인은 조사보고서를 작성하여 이를 보고할 때에는 그 등본을 작성하여 각 발기인에게 교부하여야 하며 검사인의 조사보고서에 사실과 다른 기재가 있는 때에는 발기인은 이에 대한 설명서를 법원에 제출할 수 있다(상299조 2,3항).
(6) 법원의 변경처분
법원은 검사인 또는 공증인의 조사보고서나 감정인의 감정결과와 발기인의 설명서를 심사하여 변태설립사항이 부당하다고 인정할 때에는 이를 변경하여 각 발기인에게 통지할 수 있다(상300조1항) 이 변경재판은 이유를 붙인 결정으로써 하며 변경하기 전에 발기인과 이사의 진술을 들어야 한다. 발기인과 이사는 이 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(비송75조3항). 법원의 변경처분이란 현물출자자에게 부여하는 주식수, 발기인의 특별이익, 보수액, 재산인수대가, 설립비용 등의 감소 또는 삭제하는 것을 말한다. 법원의 변경처분에 불복하는 발기인은 주식인수를 취소할 수 있고 이 때에는 정관을 변경하여 설립철차를 속행할 수 있다(상300조2항). 법원의 변경통고후 2주내에 주식인수를 취소한 발기인이 없는 때에는 정관은 통고에 따라 변경된 것으로 본다(상300조3항)
2. 설립등기절차
가. 등기할 사항
주식회사 설립등기의 등기할 사항은 다음과 같다(상317조2항, 특례법2).
(1) 목적
(2) 상호
상업등기법 제30조에서 규정한 유사상호 사용금지 규정이 2008. 12. 5. 폐지되어 동일 상호가 아닌 이상 유사상호도 등기할 수 있다.
(3) 회사가 발행할 주식의 총수
(4) 1주의 금액
1주의 금액은 균일하여야 하며 100원 이상이어야 한다(상329조 2,3항)
(5) 주식매수선택권을 부여하도록 정한 경우 그 규정
(6) 본점과 지점의 소재지
회사가 설립과 동시에 지점을 설치할 경우는 설립등기신청서에 지점명과 그 소재지를 표시를 하면 ‘본점에 하는 지점등기’는 그것으로 경료될 것이나 이때 등록세는 설립등 기와 세목이 다르므로 지점설치 등록세와 교육세를 별도로 납부하여야 한다(지세령89 조). 지점소재지에서는 별도의 지점등기신청을 하여야함은 물론이다.
(7) 회사가 공고하는 방법
(8) 회사 설립시에 발행하는 주식의 총수, 그 종류와 각종주식의 내용과 수
이는 회사가 발행할 주식(예정주식)총수의 4분의 1이상이어야 한다(상289조 2항)
(9) 자본의 총액
회사 설립시 발행하는 주식총수의 액면총액이 자본총액이다. 상법 제329조 제1항에 의 하여 자본의 총액은 5,000만원 이상으로 한다고 규정하였으나 2008. 12.5. 상법 개정 으로 이 규정을 폐지하였으므로 이론상 자본금 100원의 주식회사 설립도 가능하다.
(10) 회사의 존립기간 또는 해사사유를 정한 때에는 그 기간 또는 사유. 단 법정 해산 사유 는 등기할 것이 아니다.
(11) 개업 전에 이자를 배당할 것을 정한 때는 그 규정
(12) 주주에게 배당할 이익으로 주식을 소각할 것으로 정한 때에는 그 규정
(13) 전환주식을 발행하는 경우에는 주식을 다른 종류의 주식으로 전환할 수 있다는 뜻. 전 환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용, 전환을 청구할 수 있는 기간
(14) 주식의 양도에 관하여 이사회 또는 주주총회(이사가 1-2인 회사)의 승인을 얻도록 정 한 때에는 그 규정
(15) 이사와 감사 또는 감사위원회 위원의 성명과 주민등록번호
주민등록번호가 없는 재외국민 또는 외국인인 경우에는 주민등록번호에 갈음하여 생년 월일을 기재하여야 한다(특례규칙 2조1항).
(16) 회사를 대표할 이사의 성명과 주소
(17) 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것으로 정한 때에는 그 규정
수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 경우에는 ‘공동대표이사 0 0 0“라고 표시 하면 되며 그 업무영역까지 등기할 것은 아니다.
(18) 명의개서대리인을 둔 때에는 그 상호 및 본점소재지
나. 등기신청서의 기재사항
주식회사 설립등기신청서에는 다음의 사항을 기재하여야 한다.
(1) 회사의 상호
(2) 회사의 본점
(3) 등기의 목적
‘주식회사 설립등기’라고 기재한다.
(4) 등기의 사유
모집설립의 경우에는 창립총회를 종결함으로서 주식회사의 형식적 실체가 형성되고, 이날로부터 설립등기신청기간이 기산되므로(상317조1항 후단)“연월일 창립총회를 종결하여 주식회사 모집설립절차를 종료하였으므로 다음 사항의 등기를 구함"이라고 표시한다. 그러나변태설립사항(상290)에 대하여 창립총회에서 이를 변경하거나(상314) 법원의 변경처분(상300)이 있는 경우에는 그 변경절차가 종료한 날을 기재할 것이다. 발기설립의 경우는 발기인이 주식전부를 인수하고 상법 제299조에서 정한 검사인의 조사보고를 종료한 날로부터 등기기간이 기산되므로(상317조 1항 전단)“연월일 발기인회에서 회사설립에 관한 보고절차를 종결하여 주식회사 발기설립절차를 종료하였으므로 다음 사항의 등기를 구함"이라고 표시한다.
(5) 등기할 사항
전술한 등기사항을 기재하여야 한다.
(6) 설립에 관하여 관청의 허가(인가)를 요하는 경우에는 허가(인가)서의 도달 연월일
(7) 등록세액과 과세표준액
과세표준액은 불입한 주식금액(자본의 총액)이다.
(8) 다른 법률에 의하여 부과된 의무사항(상등규칙 56조)
(9) 첨부서류
첨부서류의 표목과 그 통수를 기재한다.
(10) 신청인
회사의 상호. 본점을 기재한 다음에 대표이사의 성명과 그 개인 주소를 기재한다.
(12) 대리인에 의하여 신청할 때에는 그 성명과 주소
(13) 등기소의 표시
다. 신청서 첨부서면
상업등기법 제80조에는 주식회사 설립등기신청서에 첨부할 서면을 다음과 같이 정하고 있다.
(1) 정관
공증인의 인증을 받은 원시정관을 첨부하여야 하지만 공증인의 인증이 있는 등본을 첨부하여도 된다.
(2) 주식의 인수를 증명하는 서면 (주식인수증)
발기인이 주식을 인수하였음을 증명하는 서면으로는 발기인의 기명날인이 있는 주식인수증이란 서면을 작성하여 첨부하는 것이 보통이나 정관에 발기인이 인수한 주식수가 기재되어 있다면 그 정관이 이에 해당하는 서면이 된다.
(3) 주식청약서 (모집설립의 경우)
모집설립의 경우 발기인인 인수하고 남은 주식은 공모하여야 하고(상301), 공모를 함에 있어서는 그 기재사항이 법정되어 있는 주식청약서에 의하여야 한다(상302).
주식청약서약서에는 발기인이 정관의 인증연월일, 변태설립에 관한 사항, 각 발기인이 인수한 주식의 종류와 수, 회사 설립시 회사가 발행할 주식의 종류와 수, 주금납입을 맡을 금융기관과 납입장소 등을 기재하여야 하고 청약인은 그 청약서 전면에 주식을 청약하는 취지를 기재하고 기명 날인한다. 청약서가 여러 장에 겹칠 때는 간인하여야 한다.
이상의 방법은 소규모 회사의 설립하는 경우에 적당할 것이나 수 천명의 주주를 공모하는 대형회사의 경우 그 주식청약서를 일일이 첨부한다는 것은 무리라 할 것이다. 통상 대형회사의 경우 주주모집을 위한 수탁회사를 두거나 주금납입을 맡을 은행, 기타 금융기관이 위탁을 받아서 소위 총액인수로써 공모주식을 접수하여 주주를 모집을 대행하고 있다. 이런 경우에는 수탁회사가 주주모집을 완료하였다는 증명서나 위탁계약서 등으로써 주식의 인수를 증명하는 서면을 주식청약서에 대신할 수 있다. 이 서면에는 주식청약인의 수, 청약주식의 종류와 수를 기재한 후 증명자인 수탁회사 등의 대표자가 기명날인하고 주식청약서로 사용한 용지(건본)를 첨부하여야 한다는 것이 일본의 등기선례이다(소화 28. 7. 18 민사갑 1232).
(4) 발기인이 상법 제291조에 규정된 사항을 정한 때에는 이를 증명하는 서면 (주식발행사 항동의서)
회사설립시에 발행하는 주식의 총수는 정관의 절대적 기재사항이지만, 어떤 종류의 주식을 발행할 것인가 하는 사항 등은 절대적 기재사항이 아니므로 이에 관하여 정관에 어떤 정함이 없는 경우에는 발기인 전원의 동의로서 이를 정하여야 한다. 여기에는 회사설립시에 발행하는 주식의 종류와 수(예: 보통주식 1000주, 우선주식500주, 후배주식500주), 액면이상의 주식을 발행하는 때에는 그 수와 금액에 관한 사항이다(상291). 이 서면은 실무상 ‘주식발행사항동의서’라는 서면으로 작성되고 있으며, 발기인 전원이 여기에 서명 또는 기명 날인하여야 한다. 발기인이 1인인 경우는 결의라는 개념이 없으나 1인의 발기인의 그 결정사항을 서면으로 정하여 등기신청서에 첨부하여야 한다.
통상 정관에는 회사 설립시에 발행하는 주식의 사항을 정하고 있는데 이 경우는 그 정관이 이에 해당하는 서면이 되므로 별도의 주식발행사항동의서는 첨부할 필요가 없다.
(5) 이사, 감사 또는 감사위원회 및 검사인이나 공증인의 조사보고서와 그 부속서류 또는 감정인의 감정인의 감정서와 그 부속서류
(가) 이사, 감사의 조사보고서
창립총회에서 선임된 이사와 감사 또는 감사위원회 위원은 취임 후 지체없이 회사설립에 관한 사항을 조사하여 창립총회에 보고하여야 하는바(상313조1항), 그 보고서와 그와 관련된 부속서류를 첨부하야야 한다.
(나) 공증인의 조사보고서
만약 이사, 감사 또는 감사위원회 위원 전원이 발기인이었거나 현물출자자 및 회사성립 후 재산인수계약 당사자인 경우에는 위 조사보고에 관여하지 못하므로 이때는 공증인으로 하여금 조사보고를 하여야 하는 바(상313조2항, 298조 2,3항) 이런 경우는 공증인의 조사보고서를 위 서면에 갈음하여 등기신청서에 첨부하여야 한다.
(다) 변태설립사항에 대한 조사보고 등
변태설립사항(상290)이 있는 경우 발기인의 청구에 의하여 법원이 선임한 검사인의 조사보고를 하는 경우는 그 검사인의 조사보고서(상299조1항)를 첨부한다. 그러나 상법 제299조의2의 규정에 의하여 공증인의 조사보고로 검사인의 조사보고에 갈음할 수 있는 경우(상290조 1호, 4호)에는 공증인의 조사보고로, 상법 제290조 2호,3호에 관한 사항과 동법 제295조의 현물출자이행에 관한 사항에 관하여는 공인된 감정인의 조사보고로 검사인의 조사보고에 갈음할 수 있다.
(6) 변태설립사항에 대한 법원의 변경재판이 있는 경우 그 재판서의 등본
발기설립에서 변태설립사항이 있는 경우 법원은 검사인 또는 공증인의 조사보고서나 감정인의 감정결과와 발기인의 설명서를 심사하여 변태설립사항을 부당하다고 인정 한 때에는 이를 변경하는 재판을 할 수 있는 것이므로 이때에는 그 재판의 등본을 첨부하여야 한다. 모집설립의 경우에는 이와 같은 변경권한은 창립총회에 속하므로 재판의 등본이 있을 수 없다.
(7) 창립총회 의사록(모집설립의 경우)
창립총회는 모집설립의 경우에만 있고 발기설립에는 없는 것이다. 창립총회의사록의 첨부에 의하여 창립총회가 개최된 사실 및 창립총회에서 이사와 감사를 선임하므로 그 선임사실을 증명하기 위하여 이를 첨부하고 있다(상업등기법 제79조 8호).
(8) 창립총회 소집기간단축동의서
창립총회는 주주총회에 관한 규정이 적용(상308조 2항)되므로 상법 제363조에 의하여 회일 2주 전에 각 주식인수인에게 이를 통지하여야 한다. 그러나 이런 통지기간을 단축하여 개최한 경우에는 주식인수인(주주) 전원이 이에 동의하였음을 증명하는 창립총회기간단축동의서를 첨부하여야 한다. 이 서면은 상업등기법 제80조에서 정한 첨부서면은 아니지만 주주총회의 절차에 관한 사항의 준수여부를 소명하기 위하여 첨부하고 있다. 다만 주식인수인 전원이 창립총회에서 출석하였을 경우에는 이를 첨부할 필요가 없다는 것이 통설, 실무예이다.
(9) 발기인회 의사록 (발기설립의 경우)
발기설립에는 모집설립의 창립총회와 같은 공식적인 회합규정을 상법에서 직접적으로 정함은 없으나 발기인은 주식납입에 관한 사항을 결정하여야 하고(상295조1항), 이사와 감사 등 임원의 선임하여야 하며(상296), 이사, 감사의 회사설립경과에 대한 조사보고를 받아야 하기 때문에(상298) 사실상 발기인회를 개최하여야 할 것이고, 상법 제297조에는 ‘발기인은 의사록을 작성하여야 한다’ 고 규정하고 있으므로 발기인회의를 간접적으로 규정하고 있다고 할 것이다 .
상업등기법 제8조 7호(구, 비송사건절차법 제203조 7호)에는 “발기인이 이사와 감사를 선임한 때에는 그에 관한 서면"을 등기신청서에 첨부하도록 요구하고 있는데, 이 선임사실이 통상 발기인회 의사록에 기재되므로 실무는 발기설립의 경우 발기인회 의사록을 위의 증명서면으로 등기신청서에 첨부하고 있다. 이 의사록도 공증인의 인증이 있어야 한다. 그러나 후술하는 바와 같이 자본금 10억 미만의 회사를 발기설립함에는 의사록과 정관의 공증의무가 면제된다(상292조).
(10) 이사회 의사록
등기할 사항에 관하여 의사회의 결의를 요하는 경우에는 그 의사록을 등기신청서에 첨부하여야 한다(상업등기법 79조 2항). 통상 이사회에서는 대표이사의 선임과 정관에 본점이 최소행정구역만 기재된 경우 그 구체적 장소의 지정, 또는 지점설치에 관한 사항, 명의개서대리인의 지정 등이 결의된다. 이들 사항도 창립총회나 발기인회에서 지정할 수 있으므로 그런 경우는 이사회 의사록을 첨부할 필요가 없음은 물론이다. 이사회 의사록도 공증인의 인증을 받아야 한다(공증인법66조의2).
단, 자본금 10억 미만의 소규모 회사가 이사를 1- 2인으로 정한 경우 이사회의 구성이 면제되므로 이를 첨부하지 않을 수 있다(후술).
(11) 주금의 납입을 맡은 은행 기타 금융기관의 증명서
회사 설립시에 발행하는 주식을 인수한 발기인이나 주주는 지체 없이 그 인수가액 전액을 납입하여야 하고(상295.305), 그 납입사실을 증명하는 서면을 등기신청서에 첨부하여야 한다(상업등기법 79조 11호). 납입장소에 대하여 모집설립 경우에는 발기인이 정하여 주식청약서에 기재된 은행 기타 금융기관에(상 305조 2항), 발기설립의 경우에는 발기인이 납입을 맡을 은행 기타 금융기관을 지정하도록 하였다(상 295). 주금납입을 받은 금융기관은 이사 또는 발기인의 청구에 의하여 그 보관금액에 관하여 증명서를 교부하여야 한다(상318). 예금통장이나 예금잔액증명서들로서 이에 갈음할 수는 없고, 이를 증명하는 금융기관의 증명인(보통의 경우 지배인)의 자격에 관한 등기가 없는 등기소에 제출할 경우에는 회사등기부등본 또는 지배인 초본 등을 첨부하여 그 자격을 증명하여야 한다.
그러나 자본금 10억 미만의 소규모회사를 발기설립하는 경우 금융기관의 잔고증명을 이를 대체할 수 있다(후술).
(12) 명의개서대리인을 둔 때에는 명의개서대리인과의 계약을 증명하는 서면.
명의개서대리인을 정한 때에는 그와 위임계약을 체결함이 필요하므로 설립중의 회사의 대표자와 명의개서대리인 간의 이에 관한 계약서가 이에 해당한다(비송202조 10호).
(13) 임원의 취임승낙서
임원과 회사와의 관계는 위임관계이므로(상382.415) 이사, 대표이사, 감사, 감사위원회 위원의 취임은 그 선임행위와 피선자의 승낙이 있어야 비로소 그 효력이 생기기 때문에 임원으로 피선된 자의 취임승낙서가 있어야 하고, 그 승낙의사의 진정을 확인할 수 있도록 해당 임원의 인감증명법에 의한 인감증명서를 첨부하여야 한다(상등규칙81). 그러나 공증된 의사록에 기명날인한 자로서 선임 즉시 취임승낙의 뜻이 의사록에 기재된 자(이사)는 인감증명서를 따로 제출할 필요가 없다(예규 제752호). 따라서 감사는 그를 선임한 창립총회 또는 발기인회 의사록에 서명 또는 기명 날인하는 자가 아니므로(상373) 취임승낙서에 인감증명을 첨부하여야 한다.
회사설립과 더불어 대표이사는 등기소에 인감(법인인감)을 신고하여야 하며, 이 인감신고서에 대표이사의 인감증명법에 의한 인감증명서를 첨부하여야 한다(상등규칙5조1항).
(14) 임원의 주민등록번호를 증명하는 서면
이사와 감사의 주민등록번호(주민등록번호가 없는 재외국민 또는 외국인의 경우에는 생년월일)를 증명하는 서면을, 대표이사의 경우는 그 주소가 등기사항이므로 이를 증명하는 서면으로 주민등록표등본, 주민등록증사본, 자동차운전면허증사본 등을 제출하여야 한다(특례규칙 2조2항 . 1992. 12. 30. 등기 제2662호 통첩).
(15) 정관에 건설이자배당에 관한 규정이 있는 때에는 법원의 인가서 등본
건설이자배당에 관한 정관의 규정은 법원의 인가를 받지 아니하면 효력이 없는 것이므로(상463조21항) 정관에 건설이자배당에 관한 규정이 있는 때에는 이에 관한 법원의 인가서 등본을 첨부하여야 한다(상업등기법 제79조).
(16) 위임장, 관청의 허가서 등
이상의 것 이외에 일반적인 첨부서면으로서 대리인에 의하여 신청할 때에는 그 권한을 증 명하는 서면을, 설립에 관하여 관청의 허가(인가)를 필요로 하는 경우에는 그 허가(인가)서 또는 그 인증있는 등본 첨부하여야 하며, 총주주의 동의가 없으면 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는 때에는 그 동의서를 첨부하여야 한다(상업등기법 79조).
라. 등록세, 국민주택채권 및 등기수수료 등
주식회사의 설립등기신청서에는 소정의 등록세와 교육세, 농어촌특별세, 국민주택채권, 등기신청수수료 둥을 납부하여야 하는바 이를 분설하면 다음과 같다.
(1) 등록세, 교육세,
주식회사 설립등기의 등록세는 불입한 주식금액(자본의 총액금)의 1.000분의 4이다(지세법137조1항 1호-1). 그러나 대도시내에서 설립하는 경우에는 그 세율을 위의 3배로 중과한다(지세법138조 1항1호). 대도시라 함은 수도권정비계획법 제6조의 과밀억제권역을 말한다.
등록세가 75,000원 미만인 경우에는 75,000원으로 한다(지세법137조2항). 이를 중과하는 경우에는 75,000*3으로 계산하여 225,000원이 된다(내무부세정 1268-5325.1982.4.21).
대도시에 설립되는 법인이라 하여 모두 등록세가 중과되는 것이 아니고 지방세법 제138조, 동법시행령 제101조에 그 예외규정을 다수 정하고 있다. 여기에는 사회간접자본시설사업, 한국은행법 및 한국수출입은행법에 은행업, 의료법 제3조에 의한 의료업 등 일정한 법인등이 중과세 대상에서 제외하도록 하였다.
회사의 설립과 동시에 지점을 설치하고 본점에 지점설치등기신청을 함께 하는 경우(이때는 별도의 지점등기신청 없이 설립등기신청서에 지점의 표시를 하면 됨, 단 당해 지점에서는 별도의 지점설치등기를 하여야 함)에는 그 세항이 다르므로 설립에 관한 등록세 외에 지점설치에 대한 등록세(23,000원)를 추가로 납부하여야 한다(지세법137조1항5호).
상사법인의 설립과 관련하여 등록세가 감면되는 규정이 지방세법에는 없으나(지세법 제5장) 각종 특례법, 특별법에 의한 감면규정이 있으며(장차 발생이 가능하며) 2002년 현재 조세특례제한법(구, 조세감면규제법) 제119조 제3항 제2호에 의한 창업중소기업의 설립등기, 제3호의 벤처기업육성에관한특별조치법 제2조 1항 4호 가목의 규정에 의하여 벤처기업으로 확인받은 중소기업의 등기의 경우에는 등록세를 면제한다는 규정이 있다.
등록세가 면제되는 경우는 등록세감면확인서를 첨부하여야 하지만 등록세가 경감되는 경우(지세법261조) 시, 군 작성의 전산처리 된 등록세영수필 확인서 및 통지서에 경감된 세액이 기재되어 있으므로 별도의 경감증명서를 첨부할 필요는 없다(등기 3402-376).
등록세의 100분의 20에 상당하는 금액을 교육세를 납부하여야 한다(지세법260조의3.1항).
(2) 농어촌특별세
조세특례제한법, 관세법, 지방세법에 의하여 취득세, 등록세 등이 감면되는 경우 감면세액에 대한 100분의 20의 비율에 의한 농어촌특별세를 납부하여야 한다(농특법5).
(3) 국민주택채권. 도시철도채권
국가 또는 지방자치단체로부터 면허, 허가, 인가, 등기, 등록을 신청하는 자 등은 일정액의 국민주택채권을 매입하여야 한다는 주택건설촉진법 제16조의 규정은 주택법으로 개정되면서 폐지되어 채권매입의무가 없어졌다.
(4) 등기신청수수료
등기신청수수료는 등기특별회계법에 의하여 사법부의 등기전산화를 완료하기 위한 특별재원으로 1997. 7. 1. 부터 시행 징수하고 있다.
상사법인 설립등기의 경우 30,000원의 등기신청수수료를 첨부하여야 한다. 설립과 더불어 지점을 설치하는 경우 지점 1개당 6,000원을 별도로 납부하여야 한다(2009년 현재).
마. 등기신청인
설립등기의 신청은 회사를 대표하는 이사가 신청한다(상업등기법 17조).
바. 등기기간
(1) 모집설립의 경우
(가) 변태설립사항이 없거나, 있더라도 창립총회에서 이를 변경하지 아니한 때에는 창립총회 종결일로부터 2주간 내에 등기하여야 한다(상317조 1항).
(나) 창립총회에서 변태설립사항의 변경이 있었고, 이 변경사항에 불복한 발기인이 주식인수의 취소를 하였을 때에는 정관을 변경하여 설립절차를 속행(상300조2항)한 후 그 창립총회가 종결한 날로부터 2주간 내에 등기를 하여야 하고, 발기인이 주식인수의 취소를 하지 아니하였을 때에는 변태설립사항의 변경에 대한 불복기간인 2주간이 경과한 날로부터 2주간 내에 등기하여야 한다.
(2) 발기설립의 경우
(가) 변태설립사항이 없는 경우
이사와 감사 또는 감사위원회 및 공증인의 회사의 설립경과에 대한 조사보고가 있는 날로부터 2주간 내에 등기를 하여야 할 것이다(이 경우 등기기간을 정한 상법규정이 없으나 이는 입법의 불비로서 조리에 의하여 해석할 것이다. 전계원 저 상업등기실무강의).
(나) 변태설립사항이 있는 경우
① 변태설립사항에 관한 법원의 변경처분이 없는 때
법원의 검사종료의 통고를 받은 날로부터 2주간 내에 등기하여야 한다.
② 변태설립사항에 관한 법원의 변경처분이 있는 때
변경에 불복한 발기인의 주식인수 취소가 있는 때에는 정관을 변경하여 공증인의 인증을 받은 날로부터 2주간 내에 등기하여야 하고, 발기인의 주식인수의 취소가 없을 때에는 변경통고를 받은 날로부터 2주간이 경과한 날, 즉 변경 분에 대한 불복기간인 2주간이 경과한 날로부터 2주간 내에 등기하여야 한다(상317조1항).
(3) 회사의 설립과 동시에 지점을 설치한 경우
본점소재지에서 설립의 등기를 한 후 2주간 내에 그 등기부 등본을 첨부하여 지점소재지에서도 설립등기사항 중 지점의 등기사항을 등기하여야 한다(상317조 3.4항).
3. 자본금 10억 미만의 소규모 주식회사의 설립에 관한 특례사항
2008. 12. 5. 상법 일부개정(2009. 5. 28.시행)에 의하여 자본금 10미만의 소규모 주식회사를 발기설립하는 경우 창업절차를 간소화하기 위하여 아래와 같은 특례규정을 신설하였다.
가. 감사선임의무 면제
소규모 회사의 경우 대부분 가족기업의 형태로 운영되어 감사제도가 운영의 부담으로 작용하는 반면 감사기능의 효율성을 기대하가 어려우므로 감사선임없이 설립등기를 할 수 있다(상 409조).
나. 이사회 구성의무 면제
종전 상법은 자본금 5억 미만의 회사 중 이사를 2인으로 정한 경우에도 이사회를 구성하도록 하였으나 개정법은 10억 미만의 회사는 이사를 1 내지 2인으로 할 수 있고, 이사를 1-2인으로 정한 경우에는 이사회를 구성할 필요가 없다(상 383조).
다. 발기설립의 특례규정
(1) 정관, 의사록의 공증인의 인증면제
원칙적으로 정관 및 의사록의 효력발생요건으로 공증인의 인증이 있어야 하지만 자본금 10억 미만이 경우 공증인의 인증이 없더라도 발기인들 또는 이사들의 기명날인 또는 서명만으로 효력이 발생하므로 인증이 필요없다 (상292조).
(2). 주금납입보관증명서를 잔고증명으로 대체
설립시 주금을 납입한 금융기관으로부터 주금납입보관증명서를 발급받아 제출하여야 했 으나 이를 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있다(상318조 3항).
4. 설립등기의 효력
회사는 본점소재지에서 설립등기를 함으로써 성립하고(상l72) 법인으로서 존재하게 된다(상l71조1항). 이처럼 설립등기는 회사의 성립요건이므로 설립등기에 의하여 회사가 성립하게 되면 주식인수의 무효 또는 취소에 제한을 받고(상320조1항), 권리주의 양도제한 해제되며 (상335조1항), 주권발행을 할 수 있게 되고(상355조2항), 설립무효의 주장에 제한을 받으며(상328), 인수되지 아니한 주식 또는 청약이 취소된 주식은 발기인이 인수한 것으로 보고 납입이 완료되지 아니한 주식에 대하여 발기인이 연대하여 납입하여야 할 책임을 지게 된다(상321).
2. 해산등기절차
파산선고에 의한 파산등기나 법원의 해산재판에 의한 해산등기는 법원의 촉탁에 의하고 회사의 해산간주로 인한 해산등기는 등기공무원의 직권으로 등기하게 되며, 합병으로 인하여 해산하거나 유한회사로 조직변경한 경우의 해산등기는 각 해당부분에서 설명하였으므로 여기서는 순수한 의미의 해산등기절차에 관해서만 살펴본다.
원래 이 해산등기는 반드시 청산인선임등기와 동시에 신청하여야 하는 것은 아니지만 이를 동시에 신청하여도 무방하나 반드시 해산등기를 먼저 한 후에 청산인선임등기를 하여야 한다.
해산간주된 휴면회사의 경우는 등기관이 직권으로 해산등기를 하였으므로 별도의 해산등기는 신청할 필요없다.
(1) 등기신청인과 등기기간
해산등기는 해산당시의 대표이사가 신청하고 청산인선임등기는 대표청산인이 신청하여야 할 것이다(비송 149 . 상 228).
그러나 해산당시의 대표이사가 해산등기를 신청하지 않고 있는 때에는 해산등기를 하지 아니한 채 청산인선임등기를 할 수는 없으므로 대표청산인이 청산인선임등기신청과 동시 또는 그에 앞서 이 해산등기를 신청할 수 있다.
이 등기의 등기기간은 회사가 해산한 날(존립기간만료는 해산한 때에는 존립기간만료일 익일)로부터 본점소재지에서는 2주간, 지점소재지에서는 3주간 내이다(상 228 . 530①).
(2) 등기사항
“연월일 주주총회의 결의로 해산" 또는 “연월일 어떠 어떠한 정관규정의 해산사유 발생으로 해산" 이라는 취지의 해산한 취지 및 해산사유와 그 연월일(주주총회결의 연월일 또는 존속기간 만료로 해산한 경우는 존속기간 만료 다음날, 사유발생일)을 등기한다.
(3) 첨부서류
이 등기를 신청할 때에는 일반적 첨부서류 외에 다음 서류를 첨부한다(상업등기법 101조. 79조 2항. 65조 2항,3항).
가) 정관규정의 존립기간 또는 해산사유발생으로 해산한 경우
정관소정의 해산사유 발생으로 해산한 때에는 그 사유발생을 증명하는 서면을 첨부할 것이나 존립기간만료로 해산한 때에는 등기부상 그 기간이 명백하므로 별도의 소명서류를 첨부할 필요가 없다.
나) 주주총회의 특별결의에 의하여 해산한 경우
회사해산을 결의한 주주총회의사록을 첨부한다.
다) 등기신청자격증명서
대표청산인이 이 등기를 신청하는 경우에는 그 자격증명서를 첨부하여야 한다(대표청산인을 선임한 청산인의 결의서 등). 그러나 정관의 규정에 의하여 해산당시의 대표이사가 당연히 대표청산인이 되는 경우에는 이를 첨부할 필요가 없다.
파산이나 해산재판에 의해 해산한 때에는 그 재판서의 등본을 첨부하여야 한다.
2. 청산등기절차 등
가. 청산인의 자격 등
주식회사가 해산한 때에는 이사는 당연히 퇴임하고 청산인이 취임하여 청산사무를 집행하게 된다(상 531).
청산인은 정관에 다른 정함이 없거나 주주총회에서 타인을 선임하지 않은 한 해산 전의 이사가 원칙적으로 청산인이 된다. 이를 법정청산인이라고 한다(상 531).
따라서 정관으로 다른 자를 청산인으로 정한 때는 그가 청산인이 되고 이상의 방법으로도 청산인이 될 자가 없는 때에는 법원이 이해관계인의 청구에 의하여 청산인을 선임한다(상 252, 531②, 542①).
미성년자, 금치산.한정치산자, 자격정지 또는 상실된 자. 법원에서 해임된 청산인, 파산선고를 받은 자는 청산인이 될 수 없다(비송121조). 법인은 청산인이 될 수 없다는 점, 감사는 청산인을 겸할 수 없다는 점 이사의 경우와 같다. 단 자산관리공사는 청산인이 될 수 있다
(1990. 6. 5. 등기 제1135).
청산인의 원수에 관하여는 특별한 규정이 없지만 청산인회(상542조 2항)제도가 인정되므로 2인 이상이어야 한다는 것이 통설이다. 그러나 상법이 청산인에 대하여는 이사에 관한 규정을 대부분 준용하고 있지만 이사의 원수에 관한 규정(상383조 1항)을 제외하고 있는 점(상 542조 2항)에 비추어 청산인은 1인 이라도 상관없다고 할 것이다(정동윤 회사법).
판례도 주식회사의 청산인의 수에 대해서는 제한이 없으므로 1인 이라도 상관없으며, 그 경우에는 1인 청산인이 당연히 대표청산인이 된다고 하였고 (대법원 87다카 2691), 현행 등기실무도 1인 청산인을 인정하고 있다.
이사가 청산인이 된 경우에는 대표이사가 대표청산인이 된다(상 255 . 542). 청산인이 수인인 때에는 대표청산인을 두어야 하고 그때는 청산인회가 업무집행을 결의하므로 (상 393 . 542②) 실제에 있어서는 각 청산인은 청산인회를 통해서만 청산사무에 간여할 수 있을 뿐인 점 등은 모두 존속 중인 회사나 이사에 있어서와 마찬가지다.
이 청산인 및 대표청산인은 등기사항이므로 청산인이나 대표청산인의 취임 . 퇴임 또는 변경이 있으면 그에 따른 등기를 하여야 한다(상 183 . 253 . 542①).
청산인의 임기에 관하여는 상법에서 아무런 정함이 없으므로 청산의 종결에 이르기까지 임기가 계속된다고 할 것이다.
(2) 청산인의 취임 및 퇴임사유
1) 청산인의 취임
가) 정관규정에 의한 청산인
정관규정에 의하여 청산인을 미리 정한 때에는 그 자가 청산인이 된다(상 531① 단서).
나) 주주총회의 선임에 의한 청산인
정관에 정함이 없는 경우 주주총회의 보통결의로서 청산인을 선임한 때에는 그 자가 청산인이 된다(상 531① 단서).
다) 법정청산인
정관이나 주주총회에서 청산인을 선임하지 아니한 때에는 해산 당시의 이사 전원이 당연히 청산인이 된다(상 531① 본문). 해산전에 이사의 임기가 만료하였으나 후임자의 선임이 없어서 이사로서 권리의무를 가진 자 (상386조 1항)도 청산인으로서 권리의무를 가지며(일최고재판소 69. 3. 18. 민집 23. 3.) 상법 제386조 제2항의 임시이사도 청산인이 된다(대법원 80다 2511).
라) 법원의 선임에 의한 청산인
위에 의한 청산인이 없을 때에는 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 청산인을 선임하며(상 531②). 이에 대해서는 불복할 수 없다(비송119조)
2) 청산인의 퇴임사유
청산인의 임기는 제한이 없지만 청산인은 다음의 사유로 퇴임한다.T
가) 사망(상 382② . 542, 민 690)
나) 파산 또는 금치산선고(상 382② . 542, 민 690)
다) 사임(상 386조 1항, 542, 민 689)
라) 임기만료 등 정관소정사유의 발생
마) 주주총회의 해임결의(상 539①)
바) 발행주식총수의 100분의 5이상에 해당하는 주식을 가진 주주의 청구에 의한 법원의 해임판결(상 539②)등에 의하여 청산인은 퇴임된다.
청산인이 사임 또는 임기만료로 퇴임하는 경우 그로 인해 정관 소정의 원수를 결하게 되면 새로운 청산인이 취임할 때까지 그 권리의무를 행사하고, 이때 필요한 경우 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 일시청산인을 선임할 수 있는 점은 존속 중인 회사의 이사의 경우와 마찬가지이다(상 386 . 407 . 542①).
청산인이 수인인 때에는 대표청산인을 선임하여야 하는 바, 대표청산인은 ① 정관에 규정이 있으면 주주총회에서 선임하고(상 542② . 389 단서), ② 그러한 규정이 없으면 청산인회에서 선임하며(상 542② . 389 본문), ③ 해산당시의 이사가 청산인이 된 때에는 그 당시 대표이사가 대표청산인이 되고(상 255① . 542), ④ 법원이 청산인을 선임할 때에는 법원이 대표청산인을 선임할 수도 있다(상 255② . 542①). 대표청산인 역시 그 추임에는 그의 취임승낙이 있어야 한다.
청산인이나 대표청산인의 취임등기를 마친 후 그가 다른 사람으로 경질된 경우나 주소 . 성명 등 그 표시가 달라진 경우에는 그에 따른 변경등기를 하여야 한다.
청산인이나 대표청산인이 법원의 해임재판에 의하여 퇴임하는 때에는 법원의 촉탁에 의하여 등기한다(비송 107).
2. 등기절차
(1) 등기신청인과 등기기간
청산인에 관한 등기는 청산인 또는 대표청산인이 취임 또는 퇴임한 날로부터 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 대표청산인이 신청하여야 한다(상 253 . 542 비송 149).
다만 대표권 없는 청산인의 취임 . 퇴임에 관한 사항은 지점소재지에서는 등기하지 아니한다(특례법 3).
(2) 등기사항(상법 253 . 542①)
1) 청산인 또는 대표청산인의 취임
본점소재지에서는 “취임한 청산인의 성명과 주민등록번호 또는 대표청산인의 성명 . 주소 및 취임취지와 그 연월일"을 등기한다.
수인의 청산인이 공동으로 회사를 대표할 것으로 정한 때에는 그 규정도 등기하여야 한다.
지점소재지에서는 “취임한 대표청산인의 성명 . 주소와 주민등록번호 및 취임취지와 그 연월일"만을 등기한다.
2) 청산인 또는 대표청산인의 퇴임
본점소재지에서는 “퇴임한 청산인 또는 대표청산인의 퇴임취지 및 퇴임사유와 그 연월일"을 등기한다. 그리고 지점소재지에서는 “퇴임한 대표청산인의 퇴임취지 및 퇴임사유와 그 연월일"만 등기한다.
3) 공동대표청산인에 관한 규정
“공동대표청산인에 관한 규정의 설정 . 변경 또는 폐지의 취지와 그 연월일"
4) 청산인 . 대표청산인의 표시변경
본점소재지에서는 “변경 후의 청산인의 성명 . 주민등록번호 또는 대표청산인의 성명 . 주소와 변경취지 및 그 연월일"을 등기한다.
그리고 지점소재지에서는 “변경 후의 대표청산인의 성명 . 주소와 주민등록번호 및 변경취지와 그 연월일"만 등기한다.
(3) 첨부서류
일반적인 첨부서류 외에 다음 서류를 첨부한다(상업등기법 101조. 66조. 79조. 81조)
1) 청산인 . 대표청산인의 취임등기
청산인이 어떤 사유에 의하여 결정되었는가에 따라 다음의 서류를 첨부한다.
가) 정관
정관규정에 의하여 청산인이 되거나 정관이나 주주총회결의로 청산인을 정하지 아니하여 해산당시의 이사가 청산인(법정청산인)이 된 경우에도 정관을 첨부할 것이나 이때는 법인등기부에 그 사항이 현존하므로 등본의 첨부로 갈음할 수 있을 것으로 본다.
나) 주주총회의사록
주주총회에서 청산인을 선임한 경우
다) 청산인회의사록
청산인이 수인인 때 청산인회에서 대표청산인을 선임한 경우
라) 법원의 청산인선임결정등본
법원이 청산인을 선임한 경우, 다만 법원이 회사해산명령 후 직권으로 청산인을 선임한 때에는 법원의 촉탁에 의해 등기하게 된다.
마) 취임승낙서
이 취임승낙서에는 존속 중인 회사의 이사나 대표이사 취임의 경우와 마찬가지로 인간증명법에 의한 인감증명서를 첨부하여야 한다. 다만 법원에서 청산인을 선임한 때에는 미리 그 승낙을 받아 선임하게 되므로 그 경우에는 등기신청서에 취임승낙서를 다시 첨부할 필요가 없다.
바) 대표청산인의 인감신고서
2) 청산인 . 대표청산인의 퇴임등기
가) 정관
정관 소정사유 발생으로 퇴임하는 경우
나) 사임서
사임으로 인하여 퇴임한 경우, 이 사임서에는 인감증명법에 의한 인감증명서를 첨부하여야 한다.
다) 사망진단서 또는 호적등본
사망으로 퇴임한 경우
라) 파산, 금치산선고법정등본
파산선고나 금치산선고 등으로 퇴임한 경우
마) 주주총회의사록
주주총회의 해임결의에 의해 퇴임한 경우
바) 해임판결등본
법원의 해임판결에 의해 퇴임한 경우
3) 공동대표청산인에 관한 규정의 설정 . 변경 . 폐지의 등기
그 규정을 설정 . 변경 . 폐지한 주주총회의사록을 첨부한다.
4) 청산인 . 대표청산인의 표시변경등기
그 표시변경을 증명하는 호적등본이나 주민등록표등본 등을 첨부한다.
1. 정관의 작성(모집설립)
(가) 정관 총설
정관은 회사의 조직활동을 규정한 근본규칙이다.
주식회사를 설립함에 있어서 먼저 발기인은 정관을 작성하여야 한다. 발기인은 1인이라도 무방하며(상288). 발기인은 정관의 작성자로서 정관 말미에 기명 날인하거나 서명하여야 한다(상289조 1항). 실질적인 발기인으로서 회사설립에 진력하였다 하더라도 원시정관에 서명 또는 기명날인하지 않은 자는 발기인이 될 수 없다.
발기인은 자연인에 한하지 않고 회사 기타 법인이라도 가능하나 비영리법인의 경우 그 법인의 목적, 업무내용에 의하여 영리법인의 발기인이 될 수 없는 경우가 있다.
자연인은 미성년자, 한정치산자도 법정대리인의 동의를 얻어 발기인이 될 수 있으나 금치산자와 의사무능력자는 민법규정에 의하여 발기인이 될 수 없다할 것이다.
발기인에 의하여 작성된 최초의 정관을 원시정관이라고 하며, 원시정관은 회사 본점소재지를 관할하는 공증인의 인증을 받음으로서 효력을 발생한다(상292조. 공증인법62조).
인증을 받지 아니한 정관을 첨부하여 설립등기가 된 경우 회사설립무효 원인이 된다.
정관을 인증 받고 설립등기를 하기 전에 이를 변경하거나 발기인의 탈퇴 또는 새로운 가입이 있는 경우에는 정관을 다시 인증 받아야 한다. 정관에 공증인의 인증을 요구하는 것은 정관의 작성을 명확히 함으로서 후일 정관의 내용과 관련한 분쟁과 부정의 소지를 방지하기 위함이다. 모집설립의 경우 창립총회에서 정관을 변경하거나(상316조1항) 법원의 결정에 의하여 변경하는 경우에는 총회의 의사록 등에 의하여 그 변경내용이 명백하게 나타나므로 다시 공증인의 인증을 받을 필요는 없다.
정관은 공정증서로 작성할 수 있으므로 이런 경우 공증인의 인증은 필요없다.
정관은 2통을 작성하여 공증인이 1통을 보유하고 회사가 1통을 보관한다. 등기신청서에 첨부할 정관은 공증인이 작성한 정관등본을 제출한다.
정관 인증의 수수료는 발행주식의 액면총액 5천만원까지는 6만원, 5천만원을 초과하는 경우에는 그 초과액의 2,000분의 1을 더하되 60만원을 초과하지 못한다. 정관이외 상업등기와 관련한 의사록의 인증수수료는 2만원이다(공증인수수료규칙 21조.2002년 현재).
(나) 정관의 기재사항
정관은 절대적 기재사항과 상대적 기재사항, 임의적 기재사항이 있다.
절대적 기재사항은 이를 기재하지 아니하면 정관은 무효가 되고 나아가 회사설립 자체가 무효가 되는 사항으로 그 기재사항이 법정되어 있다. 반면 상대적 기재사항은 이를 기재하지 않더라도 정관의 효력자체에는 영향이 없으나 기재하지 아니하면 회사의 법률관계로서의 효력이 없는 사항이다. 임의적 기재사항은 정관의 효력여부와 관계없이 편의상 기재하는 사항이다.
① 절대적 기재사항 (상289)
㉮ 목적
목적이란 회사가 경영하는 사업을 말하며 첫째 적법하여야 하고 공서양속, 강행법규에 위반되지 않아야 한다. 둘째 영리를 목적으로 하여야 하며 사회복지사업, 선교사업등은 영리법인인 주식회사의 목적이 될 수 없다. 영리성이 있는 한 목적은 여러 가지라도 상관없다. 셋째 목적은 명확하고 구체성이 있어야 한다. 막연한 목적의 기재는 회사의 사업범위가 불명확하여 이사 등의 재량에 의하여 주주가 예기치 않은 사업이 행하여지거나, 제3자가 회사의 사업범위를 알지 못하여 거래의 안전을 해 칠 수 있기 때문이다. 따라서 단순히 무역업, 부동산업 등으로 기재하는 것은 부적합하고 섬유제품의 무역업, 부동산 임대사업 등으로 구체화하여야 한다.
㉯ 상호
상호에는 ‘주식회사’란 문자를 반드시 사용하여야 하며 외국어라도 상관없으나 한글로 음역하여 기재하여 한다.
종래는 상업등기법 제30조에 의하여 동일한 특별시, 광역시, 시 또는 군내에서 동종업종을 위하여 타인의 상호 또는 가등기한 상호와 확연히 구분될 수 없는 상호는 사용할 수 없었으나 이 규정을 삭제(2008. 12. 5)하였으므로 동일상호가 아닌 한 유사상호의 등기가 허용된다.
㉰ 회사가 발행할 주식의 총수
이는 회사가 발행할 수 있는 주식의 총수(예정주식의 총수)를 말하며 회사는 이 범위 내에서만 주식을 발행할 수 있다.
㉱ 1주의 금액
1주의 금액은 100원이상으로 하여야 하며 균일하여야 한다(상329). 수종의 주식(10주권. 100주권 등)을 발행하는 경우에도 같다.
㉲ 회사가 설립시에 발행하는 주식의 총수
회사 설립시에 발행하는 주식은 회사가 발행할 주식의 총수(예정주식)의 4분의 1 이상이어야 한다.
㉳ 본점 소재지
본점은 회사의 영업을 총괄하는 장소이며, 회사의 주소지는 본점소재지에 있는 것으로 한다(상172조 2항). 주소지는 ‘대구시내에 둔다’ 는 식으로 최소행정구역만을 표시한다. 소재지번까지 기재하게 되면 장차 본점이 이전할 때마다 주주총회의 결의로 정관변경절차를 거쳐야 하는 불편이 있기 때문이다.
㉴ 회사가 공고하는 방법
회사의 공고는 관보 또는 시사에 관한 일간신문에 공고하여야 하며 “일간 조선일보에 게재한다"는 식으로 특정되어야 하며 “조선일보 또는 동아일보에 게재한다"는 식의 택일적 기재는 허용되지 않는다.
㉵ 발기인의 성명, 주소 및 주민등록번호
정관에는 그 말미에 발기인이 기명 또는 서명 날인하여야 하므로 그기에 주소와 주민등록번호를 병기하면 된다.
② 상대적 기재사항
㉮ 변태설립사항(상290)
변태설립사항은 회사 설립 시에 발기인에 의하여 회사의 자본규모 등이 부정하게 조작되거나 위험을 남길 여지가 많은 사항이므로 이의 감독을 위하여 법원이 선임한 검사인의 검사 또는 공증인의 조사 및 감정인의 감정을 거쳐야 하며, 이에 대하여 법원의 변경처분 등을 인정하고 있는 사항으로 다음과 같은 것들이 있다(상290).
1) 발기인이 받은 특별이익과 이를 받을 자의 성명
특별이익은 회사설립에 관하여 공로가 있는 특정 발기인 또는 발기인 전원에 대한 보상으로 인정하는 이익이다. 여기에는 이익배당, 잔여재산의 분배, 신주발행의 우선권 등이 있다. 그러나 무상의 주식배당, 소유주식에 대한 이자의 지급, 납입의무의 면제 등은 자본충실의 원칙에 반하므로 허용되지 않는다.
2) 현물출자하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여 할 주식의 종류와 수
현물출자란 금전이외의 재산을 출자하는 것을 말한다. 여기에는 동산, 부동산, 특허권, 채권, 유가증권 등이 있으며 출자재산에 상응하는 주식을 출자자에게 부여한다. 따라서 목적물의 가액 평가가 과다하게 될 수 있으므로 이를 정관에 기재하고 검사인의 검사 또는 감정인의 감정을 거치게 하고 있다.
3) 회사성립 후에 양수할 것으로 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명
이는 회사의 설립을 조건으로 특정인으로부터 일정한 재산을 매매형식으로 양수할 것을 약정하는 재산인수를 말한다. 발기인은 원칙적으로 회사의 설립행위만을 할 수 있고 장래에 성립된 회사의 실질적인 활동은 할 수 없는 것이 원칙이나 개업준비행위의 일종으로 법인 설립 후 원활한 활동을 위하여 예외적으로 재산인수를 인정하고 있으며 이는 원시정관에 기재하지 아니하면 무효이다(대법원 94다 323).
4) 회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액
설립비용은 발기인이 회사설립을 위하여 지출한 창립사무소의 차임, 정관, 주식청약서 인쇄비, 광고비, 사용인의 급료, 창립총회의 소집비용 등을 말하며 이는 발기인이 지급하고 회사가 성립하면 정관에 기재된 범위 내에서 회사에 대하여 구상할 수 있다. 따라서 무제한적으로의 사용을 규제할 필요에 의하여 이를 정관에 기재하고 있다. 발기인이 회사설립을 위하여 제공한 노무에 대한 보수를 정관에 기재하는 것도 보수액의 과다한 책정에 대한 회사의 부담을 들어 주기 위함이다.
㉯ 주식의 양도제한에 관한 규정
주식은 양도할 수 있는 것이지만 회사운영상 바람직하지 못한 사람이 주주가 되는 것을 방지할 목적 등 필요에 의하여 정관에 주식의 양도는 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 정할 수 있다(상383조 3항). 이런 주식양도제한 규정에 위반한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다(상335조2항). 또 주식양도 제한규정은 이를 정관에 기재하여야 회사의 법률관계로서 효력이 있다. 이 규정은 소규모 회사에 적용되며 공개회사나 상장회사에는 허용되지 않는다.
㉰ 주식매수선택권에 관한 규정
주식매수선택권은 일정한 자가 회사의 주식을 특별히 유리한 가격으로 매수할 수 있는 권리를 말한다. 상법은 회사의 경영과 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 이사, 감사, 또는 피용자에게 주식매수선택권을 부여할 수 있도록 하였다(상340의2조 제1항). 주식매수선택권을 부여하는 경우 정관에 다음 사항을 정하여 기재하여야 한다(상340의3조 제1항).
1) 일정한 경우에 주식매수선택권을 부여할 수 있다는 뜻
2) 주식매수선택권의 행사로 발행하거나 양도할 주식의 종류와 수
3) 주식매수선택권을 부여받을 자의 자격요건
4) 주식매수선택권의 행사기간
5) 일정한 경우 이사회의 결의로 주식매수선택권을 취소할 수 있다는 뜻
㉱ 주식에 관한 사항
주식에 관한 사항으로서 정관에 기재하지 아니하면 그 효력이 없는 사항은 다음과 같다.
1) 각종 주식의 내용과 수(상344조 2항)
2) 의결권 없는 주식(상370)
3) 이익에 의한 주식의 소각(상345)
4) 무기명주권의 발행(상357조1항)
5) 신주발행결의를 주주총회의 권한으로 할 취지(상416)
6) 명의개서대리인의 설치(상377조2항)
7) 주권불소지 제도의 배제(상358의2조 1항)
㉲ 주주총회에 관한 사항
주주총회에 관한 상대적 기재사항은 총회의 결의사항(상361), 의결정족수의 가감 기타 총회의 결의방법에 관한 사항(상364), 이사 선임결의에 대한 집중투표제의 배제, 주주의 서면에 의결행사에 관한 규정 등이 있다.
㉳ 이사, 감사, 청산인에 관한 사항
이사, 감사, 청산인에 대한 상대적 기재사항으로는 이사의 자격주에 관한 사항(상387), 이사회 소집기간의 단축(상390조2항), 이사회 결의요건의 가중(상391조1항), 이사의 임기연장(상383조3항), 이사회내의 위원회 설치 및 감사위원회의 설치에 관한 규정(상415조의2 ) 등이다.
㉴ 기타의 상대적 기재사항
기타 상대적 기재사항으로는 회사의 존립기간, 해산사유(상517), 건설이자에 관한 사항(상463), 중간배당에 관한 사항 등이다. 법정해산사유는 등기할 것이 아니다
③ 임의적 기재사항
정관의 절대적.상대적 기재사항 이외에 강행규정, 선량한 풍속 기타 사회질서 및 주식회사의 본질에 반하지 않고 상법이 허용하는 범위 내에서 필요한 사항을 임의적 기재사항으로 할 수 있다. 여기에는 주권의 종류, 주권의 재발행절차, 주식명의개서에 관한 절차, 정기총회의 소집시기, 영업연도, 총회의 장소, 의결권의 대리행사, 이사와 감사의 원수와 명칭 및 자격, 이익처분의 방법, 준비금. 배당금의 청구기간 등이 있다.
(2) 주식발행사항의 결정(주식발행사항동의서)
회사 설립시 발행하는 주식의 총수는 정관의 절대적 기재사항이지만(상289조1항) 그 외의 주식에 관한 사항은 정관에 다른 규정이 없는 한 발기인 과반수의 결의에 의하여 정할 수 있다. 그러나 다음의 두 가지 사항은 발기인 전원의 동의로 정하여야 한다(상291). 동의의 방식은 정함이 없으나 설립등기신청서에는 이를 증명하는 서면을 첨부하도록 정하고 있으므로(상법 291조, 상업등기법 80조 4항) 서면에 의할 것이 요구된다. 실무에서는 ‘주식발행사항동의서’라는 서면에 의하고 있다. 발기인이 1인인 회사라도 이 서면은 첨부되어야 한다.
(가) 주식의 종류와 수
정관에서 우선주식, 후배주식, 상환주식, 전환주식, 의결권 없는 주식 등을 정하고 있는 경우에 발기인은 그 범위 내에서 어느 종류의 주식을 각 몇 주를 발행할 것인지, 우선주 내지는 전환주식의 배당조건, 전환조건을 어떻게 할 것인지를 발기인 전원의 동의로 정한다.
통상 정관에는 발행주식을 ‘보통주식’ 만을 정하고 있으며 이런 경우 따로 정할 사항이 없다. 우선주식이나 후배주식은 보통주식에 대한 배당이 우선배당인가 후배당인가 여부에 의하여 정하여 지는 것이다.
(나) 액면 이상의 주식을 발행하는 때에는 그 수와 금액
설립시에 주식의 할인발행은 허용되지 않지만(상417) 액면 이상의 프리미엄부 발행은 허용되므로 이에 관한 사항을 발기인 전원의 동의로 정하여야 한다.
(3) 주식의 인수와 청약
(가) 발기인의 주식인수
발기인은 서면에 의하여 회사 설립시 발행하는 주식 1주 이상을 반드시 인수하여야 한다(상293). 등기신청서에는 주식의 인수를 증명하는 서면을 첨부하여야 하는 데(상업등기법 80조 2호) 실무상 ‘주식인수증‘이란 서면이 그것이다.
(나) 주주모집과 주식배정
모집설립에서는 발기인이 인수하고 남은 주식에 관하여 반드시 주주를 모집하여야 한다(상301). 이것이 발기설립과 다른 점이다. 주주의 모집방법은 공모에 의하건 연고모집에 의하건 상관없으나 주식청약서에 의하여야 하고 주식청약서의 기재사항은 법정되어 있다(상302)
(4) 주금의 납입과 현물출자의 이행
회사 설립시 발행하는 주식의 총수가 인수된 때에는 발기인은 지체없이 납입기일과 납입장소를 정하여 인수인으로 하여금 인수가액 전액을 납입하게 하여야 한다(상305). 납입은 현금으로서 현실납입하여야 하며 현물출자의 경우는 납입기일까지 출자목적재산 전부를 인도하고 등기, 등록에 필요한 서류를 완비하여 교부하여야 한다. 이 납입여부는 검사인의 검사대상이다. 납입기일에 납입이 없는 경우 발기인은 다시 납입기일을 정하여 실권예고부최고를 하여야 하고 그 기일에도 납입하지 아니한 주식인수인은 실권되며 이 실권주에 대하여 다시 주주를 모집할 수 있다(상307).
(5) 공증인의 조사보고(검사인의 선임)등
모집설립이건 발기설립이건 회사설립에 관하여 변태설립사항을 정한 때에는 이에 관한 사항과 현물출자 이행의 조사를 위하여 발기인은 법원에 검사인선임신청을 하여야 한다. 그러나 변태설립사항 중 발기인이 받은 특별이익과 설립비용 및 발기인이 받은 보수액에 관한 사항은 공증인의 조사보고로서, 현물출자에 관한 사항은 공인된 감정인의 감정으로서 각 검사인의 조사에 갈음할 수 있음으로 (상299의2) 실무는 법원에 검사인선임신청을 하는 경우는 거의 없다.
검사인의 조사보고 또는 공증인, 감정인의 조사보고서는 법원을 경유하여 창립총회에 제출하여야 한다(대법원 송무예규719호, 등기예규979호). 실무상 법원에 경유하는 조사보고서는 “조사보고서 인가신청서‘라는 서면으로 작성되고 있다.
(6) 창립총회
발행주식 총수에 대한 주금의 납입과 현물출자의 이행이 완료한 때에는 발기인은 지체없이 창립총회를 소집하여야 한다(상308조1항). 창립총회의 결의는 출석한 주식인수인의 의결권의 3분의2 이상이며 인수된 주식의 총수의 과반수에 해당하는 다수로 하여야 한다(상309). 이 결의 요건을 경감하거나 가중할 수 없다.
창립총회는 주식인수인으로 구성되는 설립중인 회사의 최고의결기관으로서 그 권한사항은 다음과 같다.
(가) 발기인의 회사창립에 대한 보고청취
발기인은 회사창립에 관한 사항을 서면에 의하여 창립총회에 보고하여야 한다(상311조1항). 이 보고서면은 창립총회의사록의 부속서류이므로 결국 등기신청서의 첨부서면이 된다(상업등기법 80조 8호). 이 보고는 회사창립에 대한 전반적인 사항을 보고한다. 즉 발기인이 그 동안 회사 설립에 관하여 처리해온 절차 및 경과와 주식의 인수와 납입에 관한 사항, 변태설립사항에 대한 실태를 명확히 보고하여야 한다(상311조 2항).
(나) 이사 또는 감사, 감사위원의 선임
정관에 정한 원수의 이사와 감사 또는 감사위원회 위원은 창립총회에서 선임한다(상312). 대표이사와 감사위원회 위원은 이사회에서 정하는 것이 원칙이나 정관으로 주주총회에서 선임하기로 정한 때는 창립총회에서 대표이사를 선임할 수 있다(상389).
감사위원회는 3인 이상이 이사로 구성하며 사외이사가 3분의 2 이상이어야 한다(상415의 2 제2항)
(다) 이사, 감사의 설립경과 조사 보고
칭립총회에서 선임된 이사와 감사 또는 감사위원회 위원은 지체없이 회사설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는 지의 여부를 조사하여 창립총회에 보고하여야 한다(상313조1항). 이사와 감사등이 발기인이었던 자, 현물출자자, 회사성립 후 재산양수 당사자는 이 조사보고에 참여할 수 없다. 이사, 감사 전원이 이에 해당하는 경우에는 공증인으로 하여금 이 조사보고를 하게 하여야 한다(상313조 2항, 298조 2,3항). 이는 객관적이고 공정한 조사보고를 위한 제한이라 할 것이다. 그러나 실무에는 소규모 가족회사가 모집설립의 방법으로 회사를 설립하는 경우 주식청약인을 이사, 감사로 선임하여 이들로 하여금 이 조사보고를 하게 하고 있다.
이 보고서는 등기신청서 첨부서면이다(상업등기법 80조 5호).
(라) 변태설립사항의 변경
창립총회에서는 변태설립사항이 부당하다고 인정한 때에는 이를 변경할 수 있다(상314). 이 변경결의에 불복하는 발기인은 2주 내에 주식의 인수를 취소할 수 있으며 이때에는 정관을 변경하여 설립절차를 속행할 수 있다. 변경결의가 있은 후 2주 내에 주식의 인수를 취소한 발기인이 없는 때에는 정관은 변경의 결의에 따라서 변경된 것으로 본다.
창립총회에서는 정관의 변경 또는 설립의 폐지까지 결의할 수 있다.
(마) 정관의 변경 또는 설립폐지의 결의
창립총회에서는 정관의 변경 또는 설립의 폐지를 결의할 수 있다(상316).
창립총회에서 정관을 변경하여도 변경된 원시정관은 공증인의 인증을 받을 필요가 없다.
(7) 이사회의 개최 (대표이사의 선임등)
창립총회에서 선임된 이사로 하여금 이사회를 개최하여야 한다. 대표이사를 창립총회에서 선임하기로 정한 때를 제외하고 이사회의 결의로 이사 중에서 대표이사를 선임하여야 한다(상389). 1인의 이사를 두기로 정한 회사는 대표이사를 따로 선임할 필요가 없다.
본점 소재장소의 결정도 통상 이사회에서 정한다. 정관에는 본점의 소재지가 최소 행정구역(서울특별시)만을 정하고 있기 때문에 그 구체적 소재장소를 이사회에서 정하고 있다. 창립총회에서 본점 소재장소까지 정한 경우에는 이사회의 결의가 불필요함은 물론이다.
나. 발기설립절차
발기설립절차는 발기인에 의한 정관의 작성. 발기인의 주식인수 및 주금의 납입과 현물출자의 이행. 이사,감사등 기관의 선임. 설립등기 순서로 이어진다. 발기설립절차의 성질상 주주주의 모집절차나 주식청약절차가 필요 없으며 창립총회도 없는 것이 특색이다. 그 순서를 차례대로 살펴본다.
(1) 정관의 작성
모집설립의 경우와 같다.
(2) 주식의 인수와 납입
발기인은 회사 설립시에 발행하는 주식의 총수를 서면에 의하여 전부 인수하여야 하며(상293), 지체없이 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납부하여야 한다(상295조 1항).
납입장소는 발기인회 또는 발기인 대표가 정하는 은행 기타 금융기관에 납입하여야 한다.
현물출자의 이행은 모집설립의 경우와 같다(상295조 2항).
(3) 이사와 감사 또는 감사위원회 위원의 선임
주식인수가액의 납입과 현물출자의 이행이 완료되면 발기인은 지체없이 의결권의 과반수로 이사와 감사 또는 감사위원회 위원을 선임하여야 한다. 발기인의 의결권은 1주당 1개이다(상296). 발기인이 1인인 회사의 경우에는 ‘결의’라는 개념이 없지만 1인 발기인의 의사결정 형식의 결정서를 반드시 작성하여야 한다.
발기인은 의사록에 의사의 경과와 결과를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다(상297). 이 의사록은 설립등기신청서의 첨부서면이며(상업등기법 80조호), 공증인의 인증을 받아야 한다.
그러나 후술하는 바와 같이 자본금 10억 미만의 소규모 회사는 감사를 두지 않을 수 있고, 이사가 1- 2인 경우 이사회 구성의무가 면제된다.
(4) 대표이사의 선임
정관에 대표이사를 주주총회에서 정하도록 정한 경우는 발기인회에서 대표이사를 선임할 것이지만 그런 정함이 없는 경우 이사회에서 대표이사를 선임하여야 한다. 공동대표이사를 선임할 것 인지의 여부도 선임기관에서 정한다(상389). 1인의 이사만을 두기로 한 회사에서는 대표이사를 선임할 필요가 없다.
(5) 이사. 감사 또는 감사위원회의 조사보고와 검사인 선임청구등
이사와 감사 또는 감사위원회 위원은 취임 후 지체 없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반하는 지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다(상298조 1항). 이사와 감사 또는 감사위원회 위원 중 발기인이었던 자, 현물출자자와 재산인수계약의 당사자는 이 조사보고에 참여하지 못한다(상298조 2항). 이사 감사 또는 감사위원회 위원의 전원이 이에 해당하는 때에는 이사는 공증인으로 하여금 이 조사보고를 하게 하여야 한다(상298조 3항).
변태설립사항이 있는 때에는 이사는 이에 관한 조사를 하게 하기 위하여 법원에 검사인의 선임을 청구하여야 한다. 그러나 변태설립사항 중 발기인이 받을 특별이익과 설립비용 및 발기인의 보수에 관하여는 공증인의 조사보고로써, 현물출자와 그 이행 및 재산인수에 관하여는 공인된 감정인의 감정으로써 검사인의 조사, 보고에 갈음한 경우에는 검사인의 선임청구를 할 필요가 없으므로(상298조 4항, 299의2) 실무상 검사인선임신청은 거의 없다. 공증인 또는 감정인은 그 조사 또는 감정결과를 법원에 보고하여야 한다(상 299의2)
검사인 선임신청은 서면에 의하여야 하며 그 신청서에는 신청의 사유, 검사의 목적, 연월일과 법원의 표시를 하여 이를 본점소재지를 관할하는 지방법원(합의부)에 제출하여야 한다(비송72,73). 검사인의 보수는 이사와 감사의 진술을 듣고 법원이 정한 액수를 회사가 지급하게 된다(비송77). 검사인은 조사보고서를 작성하여 이를 보고할 때에는 그 등본을 작성하여 각 발기인에게 교부하여야 하며 검사인의 조사보고서에 사실과 다른 기재가 있는 때에는 발기인은 이에 대한 설명서를 법원에 제출할 수 있다(상299조 2,3항).
(6) 법원의 변경처분
법원은 검사인 또는 공증인의 조사보고서나 감정인의 감정결과와 발기인의 설명서를 심사하여 변태설립사항이 부당하다고 인정할 때에는 이를 변경하여 각 발기인에게 통지할 수 있다(상300조1항) 이 변경재판은 이유를 붙인 결정으로써 하며 변경하기 전에 발기인과 이사의 진술을 들어야 한다. 발기인과 이사는 이 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(비송75조3항). 법원의 변경처분이란 현물출자자에게 부여하는 주식수, 발기인의 특별이익, 보수액, 재산인수대가, 설립비용 등의 감소 또는 삭제하는 것을 말한다. 법원의 변경처분에 불복하는 발기인은 주식인수를 취소할 수 있고 이 때에는 정관을 변경하여 설립철차를 속행할 수 있다(상300조2항). 법원의 변경통고후 2주내에 주식인수를 취소한 발기인이 없는 때에는 정관은 통고에 따라 변경된 것으로 본다(상300조3항)
2. 설립등기절차
가. 등기할 사항
주식회사 설립등기의 등기할 사항은 다음과 같다(상317조2항, 특례법2).
(1) 목적
(2) 상호
상업등기법 제30조에서 규정한 유사상호 사용금지 규정이 2008. 12. 5. 폐지되어 동일 상호가 아닌 이상 유사상호도 등기할 수 있다.
(3) 회사가 발행할 주식의 총수
(4) 1주의 금액
1주의 금액은 균일하여야 하며 100원 이상이어야 한다(상329조 2,3항)
(5) 주식매수선택권을 부여하도록 정한 경우 그 규정
(6) 본점과 지점의 소재지
회사가 설립과 동시에 지점을 설치할 경우는 설립등기신청서에 지점명과 그 소재지를 표시를 하면 ‘본점에 하는 지점등기’는 그것으로 경료될 것이나 이때 등록세는 설립등 기와 세목이 다르므로 지점설치 등록세와 교육세를 별도로 납부하여야 한다(지세령89 조). 지점소재지에서는 별도의 지점등기신청을 하여야함은 물론이다.
(7) 회사가 공고하는 방법
(8) 회사 설립시에 발행하는 주식의 총수, 그 종류와 각종주식의 내용과 수
이는 회사가 발행할 주식(예정주식)총수의 4분의 1이상이어야 한다(상289조 2항)
(9) 자본의 총액
회사 설립시 발행하는 주식총수의 액면총액이 자본총액이다. 상법 제329조 제1항에 의 하여 자본의 총액은 5,000만원 이상으로 한다고 규정하였으나 2008. 12.5. 상법 개정 으로 이 규정을 폐지하였으므로 이론상 자본금 100원의 주식회사 설립도 가능하다.
(10) 회사의 존립기간 또는 해사사유를 정한 때에는 그 기간 또는 사유. 단 법정 해산 사유 는 등기할 것이 아니다.
(11) 개업 전에 이자를 배당할 것을 정한 때는 그 규정
(12) 주주에게 배당할 이익으로 주식을 소각할 것으로 정한 때에는 그 규정
(13) 전환주식을 발행하는 경우에는 주식을 다른 종류의 주식으로 전환할 수 있다는 뜻. 전 환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용, 전환을 청구할 수 있는 기간
(14) 주식의 양도에 관하여 이사회 또는 주주총회(이사가 1-2인 회사)의 승인을 얻도록 정 한 때에는 그 규정
(15) 이사와 감사 또는 감사위원회 위원의 성명과 주민등록번호
주민등록번호가 없는 재외국민 또는 외국인인 경우에는 주민등록번호에 갈음하여 생년 월일을 기재하여야 한다(특례규칙 2조1항).
(16) 회사를 대표할 이사의 성명과 주소
(17) 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것으로 정한 때에는 그 규정
수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 경우에는 ‘공동대표이사 0 0 0“라고 표시 하면 되며 그 업무영역까지 등기할 것은 아니다.
(18) 명의개서대리인을 둔 때에는 그 상호 및 본점소재지
나. 등기신청서의 기재사항
주식회사 설립등기신청서에는 다음의 사항을 기재하여야 한다.
(1) 회사의 상호
(2) 회사의 본점
(3) 등기의 목적
‘주식회사 설립등기’라고 기재한다.
(4) 등기의 사유
모집설립의 경우에는 창립총회를 종결함으로서 주식회사의 형식적 실체가 형성되고, 이날로부터 설립등기신청기간이 기산되므로(상317조1항 후단)“연월일 창립총회를 종결하여 주식회사 모집설립절차를 종료하였으므로 다음 사항의 등기를 구함"이라고 표시한다. 그러나변태설립사항(상290)에 대하여 창립총회에서 이를 변경하거나(상314) 법원의 변경처분(상300)이 있는 경우에는 그 변경절차가 종료한 날을 기재할 것이다. 발기설립의 경우는 발기인이 주식전부를 인수하고 상법 제299조에서 정한 검사인의 조사보고를 종료한 날로부터 등기기간이 기산되므로(상317조 1항 전단)“연월일 발기인회에서 회사설립에 관한 보고절차를 종결하여 주식회사 발기설립절차를 종료하였으므로 다음 사항의 등기를 구함"이라고 표시한다.
(5) 등기할 사항
전술한 등기사항을 기재하여야 한다.
(6) 설립에 관하여 관청의 허가(인가)를 요하는 경우에는 허가(인가)서의 도달 연월일
(7) 등록세액과 과세표준액
과세표준액은 불입한 주식금액(자본의 총액)이다.
(8) 다른 법률에 의하여 부과된 의무사항(상등규칙 56조)
(9) 첨부서류
첨부서류의 표목과 그 통수를 기재한다.
(10) 신청인
회사의 상호. 본점을 기재한 다음에 대표이사의 성명과 그 개인 주소를 기재한다.
(12) 대리인에 의하여 신청할 때에는 그 성명과 주소
(13) 등기소의 표시
다. 신청서 첨부서면
상업등기법 제80조에는 주식회사 설립등기신청서에 첨부할 서면을 다음과 같이 정하고 있다.
(1) 정관
공증인의 인증을 받은 원시정관을 첨부하여야 하지만 공증인의 인증이 있는 등본을 첨부하여도 된다.
(2) 주식의 인수를 증명하는 서면 (주식인수증)
발기인이 주식을 인수하였음을 증명하는 서면으로는 발기인의 기명날인이 있는 주식인수증이란 서면을 작성하여 첨부하는 것이 보통이나 정관에 발기인이 인수한 주식수가 기재되어 있다면 그 정관이 이에 해당하는 서면이 된다.
(3) 주식청약서 (모집설립의 경우)
모집설립의 경우 발기인인 인수하고 남은 주식은 공모하여야 하고(상301), 공모를 함에 있어서는 그 기재사항이 법정되어 있는 주식청약서에 의하여야 한다(상302).
주식청약서약서에는 발기인이 정관의 인증연월일, 변태설립에 관한 사항, 각 발기인이 인수한 주식의 종류와 수, 회사 설립시 회사가 발행할 주식의 종류와 수, 주금납입을 맡을 금융기관과 납입장소 등을 기재하여야 하고 청약인은 그 청약서 전면에 주식을 청약하는 취지를 기재하고 기명 날인한다. 청약서가 여러 장에 겹칠 때는 간인하여야 한다.
이상의 방법은 소규모 회사의 설립하는 경우에 적당할 것이나 수 천명의 주주를 공모하는 대형회사의 경우 그 주식청약서를 일일이 첨부한다는 것은 무리라 할 것이다. 통상 대형회사의 경우 주주모집을 위한 수탁회사를 두거나 주금납입을 맡을 은행, 기타 금융기관이 위탁을 받아서 소위 총액인수로써 공모주식을 접수하여 주주를 모집을 대행하고 있다. 이런 경우에는 수탁회사가 주주모집을 완료하였다는 증명서나 위탁계약서 등으로써 주식의 인수를 증명하는 서면을 주식청약서에 대신할 수 있다. 이 서면에는 주식청약인의 수, 청약주식의 종류와 수를 기재한 후 증명자인 수탁회사 등의 대표자가 기명날인하고 주식청약서로 사용한 용지(건본)를 첨부하여야 한다는 것이 일본의 등기선례이다(소화 28. 7. 18 민사갑 1232).
(4) 발기인이 상법 제291조에 규정된 사항을 정한 때에는 이를 증명하는 서면 (주식발행사 항동의서)
회사설립시에 발행하는 주식의 총수는 정관의 절대적 기재사항이지만, 어떤 종류의 주식을 발행할 것인가 하는 사항 등은 절대적 기재사항이 아니므로 이에 관하여 정관에 어떤 정함이 없는 경우에는 발기인 전원의 동의로서 이를 정하여야 한다. 여기에는 회사설립시에 발행하는 주식의 종류와 수(예: 보통주식 1000주, 우선주식500주, 후배주식500주), 액면이상의 주식을 발행하는 때에는 그 수와 금액에 관한 사항이다(상291). 이 서면은 실무상 ‘주식발행사항동의서’라는 서면으로 작성되고 있으며, 발기인 전원이 여기에 서명 또는 기명 날인하여야 한다. 발기인이 1인인 경우는 결의라는 개념이 없으나 1인의 발기인의 그 결정사항을 서면으로 정하여 등기신청서에 첨부하여야 한다.
통상 정관에는 회사 설립시에 발행하는 주식의 사항을 정하고 있는데 이 경우는 그 정관이 이에 해당하는 서면이 되므로 별도의 주식발행사항동의서는 첨부할 필요가 없다.
(5) 이사, 감사 또는 감사위원회 및 검사인이나 공증인의 조사보고서와 그 부속서류 또는 감정인의 감정인의 감정서와 그 부속서류
(가) 이사, 감사의 조사보고서
창립총회에서 선임된 이사와 감사 또는 감사위원회 위원은 취임 후 지체없이 회사설립에 관한 사항을 조사하여 창립총회에 보고하여야 하는바(상313조1항), 그 보고서와 그와 관련된 부속서류를 첨부하야야 한다.
(나) 공증인의 조사보고서
만약 이사, 감사 또는 감사위원회 위원 전원이 발기인이었거나 현물출자자 및 회사성립 후 재산인수계약 당사자인 경우에는 위 조사보고에 관여하지 못하므로 이때는 공증인으로 하여금 조사보고를 하여야 하는 바(상313조2항, 298조 2,3항) 이런 경우는 공증인의 조사보고서를 위 서면에 갈음하여 등기신청서에 첨부하여야 한다.
(다) 변태설립사항에 대한 조사보고 등
변태설립사항(상290)이 있는 경우 발기인의 청구에 의하여 법원이 선임한 검사인의 조사보고를 하는 경우는 그 검사인의 조사보고서(상299조1항)를 첨부한다. 그러나 상법 제299조의2의 규정에 의하여 공증인의 조사보고로 검사인의 조사보고에 갈음할 수 있는 경우(상290조 1호, 4호)에는 공증인의 조사보고로, 상법 제290조 2호,3호에 관한 사항과 동법 제295조의 현물출자이행에 관한 사항에 관하여는 공인된 감정인의 조사보고로 검사인의 조사보고에 갈음할 수 있다.
(6) 변태설립사항에 대한 법원의 변경재판이 있는 경우 그 재판서의 등본
발기설립에서 변태설립사항이 있는 경우 법원은 검사인 또는 공증인의 조사보고서나 감정인의 감정결과와 발기인의 설명서를 심사하여 변태설립사항을 부당하다고 인정 한 때에는 이를 변경하는 재판을 할 수 있는 것이므로 이때에는 그 재판의 등본을 첨부하여야 한다. 모집설립의 경우에는 이와 같은 변경권한은 창립총회에 속하므로 재판의 등본이 있을 수 없다.
(7) 창립총회 의사록(모집설립의 경우)
창립총회는 모집설립의 경우에만 있고 발기설립에는 없는 것이다. 창립총회의사록의 첨부에 의하여 창립총회가 개최된 사실 및 창립총회에서 이사와 감사를 선임하므로 그 선임사실을 증명하기 위하여 이를 첨부하고 있다(상업등기법 제79조 8호).
(8) 창립총회 소집기간단축동의서
창립총회는 주주총회에 관한 규정이 적용(상308조 2항)되므로 상법 제363조에 의하여 회일 2주 전에 각 주식인수인에게 이를 통지하여야 한다. 그러나 이런 통지기간을 단축하여 개최한 경우에는 주식인수인(주주) 전원이 이에 동의하였음을 증명하는 창립총회기간단축동의서를 첨부하여야 한다. 이 서면은 상업등기법 제80조에서 정한 첨부서면은 아니지만 주주총회의 절차에 관한 사항의 준수여부를 소명하기 위하여 첨부하고 있다. 다만 주식인수인 전원이 창립총회에서 출석하였을 경우에는 이를 첨부할 필요가 없다는 것이 통설, 실무예이다.
(9) 발기인회 의사록 (발기설립의 경우)
발기설립에는 모집설립의 창립총회와 같은 공식적인 회합규정을 상법에서 직접적으로 정함은 없으나 발기인은 주식납입에 관한 사항을 결정하여야 하고(상295조1항), 이사와 감사 등 임원의 선임하여야 하며(상296), 이사, 감사의 회사설립경과에 대한 조사보고를 받아야 하기 때문에(상298) 사실상 발기인회를 개최하여야 할 것이고, 상법 제297조에는 ‘발기인은 의사록을 작성하여야 한다’ 고 규정하고 있으므로 발기인회의를 간접적으로 규정하고 있다고 할 것이다 .
상업등기법 제8조 7호(구, 비송사건절차법 제203조 7호)에는 “발기인이 이사와 감사를 선임한 때에는 그에 관한 서면"을 등기신청서에 첨부하도록 요구하고 있는데, 이 선임사실이 통상 발기인회 의사록에 기재되므로 실무는 발기설립의 경우 발기인회 의사록을 위의 증명서면으로 등기신청서에 첨부하고 있다. 이 의사록도 공증인의 인증이 있어야 한다. 그러나 후술하는 바와 같이 자본금 10억 미만의 회사를 발기설립함에는 의사록과 정관의 공증의무가 면제된다(상292조).
(10) 이사회 의사록
등기할 사항에 관하여 의사회의 결의를 요하는 경우에는 그 의사록을 등기신청서에 첨부하여야 한다(상업등기법 79조 2항). 통상 이사회에서는 대표이사의 선임과 정관에 본점이 최소행정구역만 기재된 경우 그 구체적 장소의 지정, 또는 지점설치에 관한 사항, 명의개서대리인의 지정 등이 결의된다. 이들 사항도 창립총회나 발기인회에서 지정할 수 있으므로 그런 경우는 이사회 의사록을 첨부할 필요가 없음은 물론이다. 이사회 의사록도 공증인의 인증을 받아야 한다(공증인법66조의2).
단, 자본금 10억 미만의 소규모 회사가 이사를 1- 2인으로 정한 경우 이사회의 구성이 면제되므로 이를 첨부하지 않을 수 있다(후술).
(11) 주금의 납입을 맡은 은행 기타 금융기관의 증명서
회사 설립시에 발행하는 주식을 인수한 발기인이나 주주는 지체 없이 그 인수가액 전액을 납입하여야 하고(상295.305), 그 납입사실을 증명하는 서면을 등기신청서에 첨부하여야 한다(상업등기법 79조 11호). 납입장소에 대하여 모집설립 경우에는 발기인이 정하여 주식청약서에 기재된 은행 기타 금융기관에(상 305조 2항), 발기설립의 경우에는 발기인이 납입을 맡을 은행 기타 금융기관을 지정하도록 하였다(상 295). 주금납입을 받은 금융기관은 이사 또는 발기인의 청구에 의하여 그 보관금액에 관하여 증명서를 교부하여야 한다(상318). 예금통장이나 예금잔액증명서들로서 이에 갈음할 수는 없고, 이를 증명하는 금융기관의 증명인(보통의 경우 지배인)의 자격에 관한 등기가 없는 등기소에 제출할 경우에는 회사등기부등본 또는 지배인 초본 등을 첨부하여 그 자격을 증명하여야 한다.
그러나 자본금 10억 미만의 소규모회사를 발기설립하는 경우 금융기관의 잔고증명을 이를 대체할 수 있다(후술).
(12) 명의개서대리인을 둔 때에는 명의개서대리인과의 계약을 증명하는 서면.
명의개서대리인을 정한 때에는 그와 위임계약을 체결함이 필요하므로 설립중의 회사의 대표자와 명의개서대리인 간의 이에 관한 계약서가 이에 해당한다(비송202조 10호).
(13) 임원의 취임승낙서
임원과 회사와의 관계는 위임관계이므로(상382.415) 이사, 대표이사, 감사, 감사위원회 위원의 취임은 그 선임행위와 피선자의 승낙이 있어야 비로소 그 효력이 생기기 때문에 임원으로 피선된 자의 취임승낙서가 있어야 하고, 그 승낙의사의 진정을 확인할 수 있도록 해당 임원의 인감증명법에 의한 인감증명서를 첨부하여야 한다(상등규칙81). 그러나 공증된 의사록에 기명날인한 자로서 선임 즉시 취임승낙의 뜻이 의사록에 기재된 자(이사)는 인감증명서를 따로 제출할 필요가 없다(예규 제752호). 따라서 감사는 그를 선임한 창립총회 또는 발기인회 의사록에 서명 또는 기명 날인하는 자가 아니므로(상373) 취임승낙서에 인감증명을 첨부하여야 한다.
회사설립과 더불어 대표이사는 등기소에 인감(법인인감)을 신고하여야 하며, 이 인감신고서에 대표이사의 인감증명법에 의한 인감증명서를 첨부하여야 한다(상등규칙5조1항).
(14) 임원의 주민등록번호를 증명하는 서면
이사와 감사의 주민등록번호(주민등록번호가 없는 재외국민 또는 외국인의 경우에는 생년월일)를 증명하는 서면을, 대표이사의 경우는 그 주소가 등기사항이므로 이를 증명하는 서면으로 주민등록표등본, 주민등록증사본, 자동차운전면허증사본 등을 제출하여야 한다(특례규칙 2조2항 . 1992. 12. 30. 등기 제2662호 통첩).
(15) 정관에 건설이자배당에 관한 규정이 있는 때에는 법원의 인가서 등본
건설이자배당에 관한 정관의 규정은 법원의 인가를 받지 아니하면 효력이 없는 것이므로(상463조21항) 정관에 건설이자배당에 관한 규정이 있는 때에는 이에 관한 법원의 인가서 등본을 첨부하여야 한다(상업등기법 제79조).
(16) 위임장, 관청의 허가서 등
이상의 것 이외에 일반적인 첨부서면으로서 대리인에 의하여 신청할 때에는 그 권한을 증 명하는 서면을, 설립에 관하여 관청의 허가(인가)를 필요로 하는 경우에는 그 허가(인가)서 또는 그 인증있는 등본 첨부하여야 하며, 총주주의 동의가 없으면 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는 때에는 그 동의서를 첨부하여야 한다(상업등기법 79조).
라. 등록세, 국민주택채권 및 등기수수료 등
주식회사의 설립등기신청서에는 소정의 등록세와 교육세, 농어촌특별세, 국민주택채권, 등기신청수수료 둥을 납부하여야 하는바 이를 분설하면 다음과 같다.
(1) 등록세, 교육세,
주식회사 설립등기의 등록세는 불입한 주식금액(자본의 총액금)의 1.000분의 4이다(지세법137조1항 1호-1). 그러나 대도시내에서 설립하는 경우에는 그 세율을 위의 3배로 중과한다(지세법138조 1항1호). 대도시라 함은 수도권정비계획법 제6조의 과밀억제권역을 말한다.
등록세가 75,000원 미만인 경우에는 75,000원으로 한다(지세법137조2항). 이를 중과하는 경우에는 75,000*3으로 계산하여 225,000원이 된다(내무부세정 1268-5325.1982.4.21).
대도시에 설립되는 법인이라 하여 모두 등록세가 중과되는 것이 아니고 지방세법 제138조, 동법시행령 제101조에 그 예외규정을 다수 정하고 있다. 여기에는 사회간접자본시설사업, 한국은행법 및 한국수출입은행법에 은행업, 의료법 제3조에 의한 의료업 등 일정한 법인등이 중과세 대상에서 제외하도록 하였다.
회사의 설립과 동시에 지점을 설치하고 본점에 지점설치등기신청을 함께 하는 경우(이때는 별도의 지점등기신청 없이 설립등기신청서에 지점의 표시를 하면 됨, 단 당해 지점에서는 별도의 지점설치등기를 하여야 함)에는 그 세항이 다르므로 설립에 관한 등록세 외에 지점설치에 대한 등록세(23,000원)를 추가로 납부하여야 한다(지세법137조1항5호).
상사법인의 설립과 관련하여 등록세가 감면되는 규정이 지방세법에는 없으나(지세법 제5장) 각종 특례법, 특별법에 의한 감면규정이 있으며(장차 발생이 가능하며) 2002년 현재 조세특례제한법(구, 조세감면규제법) 제119조 제3항 제2호에 의한 창업중소기업의 설립등기, 제3호의 벤처기업육성에관한특별조치법 제2조 1항 4호 가목의 규정에 의하여 벤처기업으로 확인받은 중소기업의 등기의 경우에는 등록세를 면제한다는 규정이 있다.
등록세가 면제되는 경우는 등록세감면확인서를 첨부하여야 하지만 등록세가 경감되는 경우(지세법261조) 시, 군 작성의 전산처리 된 등록세영수필 확인서 및 통지서에 경감된 세액이 기재되어 있으므로 별도의 경감증명서를 첨부할 필요는 없다(등기 3402-376).
등록세의 100분의 20에 상당하는 금액을 교육세를 납부하여야 한다(지세법260조의3.1항).
(2) 농어촌특별세
조세특례제한법, 관세법, 지방세법에 의하여 취득세, 등록세 등이 감면되는 경우 감면세액에 대한 100분의 20의 비율에 의한 농어촌특별세를 납부하여야 한다(농특법5).
(3) 국민주택채권. 도시철도채권
국가 또는 지방자치단체로부터 면허, 허가, 인가, 등기, 등록을 신청하는 자 등은 일정액의 국민주택채권을 매입하여야 한다는 주택건설촉진법 제16조의 규정은 주택법으로 개정되면서 폐지되어 채권매입의무가 없어졌다.
(4) 등기신청수수료
등기신청수수료는 등기특별회계법에 의하여 사법부의 등기전산화를 완료하기 위한 특별재원으로 1997. 7. 1. 부터 시행 징수하고 있다.
상사법인 설립등기의 경우 30,000원의 등기신청수수료를 첨부하여야 한다. 설립과 더불어 지점을 설치하는 경우 지점 1개당 6,000원을 별도로 납부하여야 한다(2009년 현재).
마. 등기신청인
설립등기의 신청은 회사를 대표하는 이사가 신청한다(상업등기법 17조).
바. 등기기간
(1) 모집설립의 경우
(가) 변태설립사항이 없거나, 있더라도 창립총회에서 이를 변경하지 아니한 때에는 창립총회 종결일로부터 2주간 내에 등기하여야 한다(상317조 1항).
(나) 창립총회에서 변태설립사항의 변경이 있었고, 이 변경사항에 불복한 발기인이 주식인수의 취소를 하였을 때에는 정관을 변경하여 설립절차를 속행(상300조2항)한 후 그 창립총회가 종결한 날로부터 2주간 내에 등기를 하여야 하고, 발기인이 주식인수의 취소를 하지 아니하였을 때에는 변태설립사항의 변경에 대한 불복기간인 2주간이 경과한 날로부터 2주간 내에 등기하여야 한다.
(2) 발기설립의 경우
(가) 변태설립사항이 없는 경우
이사와 감사 또는 감사위원회 및 공증인의 회사의 설립경과에 대한 조사보고가 있는 날로부터 2주간 내에 등기를 하여야 할 것이다(이 경우 등기기간을 정한 상법규정이 없으나 이는 입법의 불비로서 조리에 의하여 해석할 것이다. 전계원 저 상업등기실무강의).
(나) 변태설립사항이 있는 경우
① 변태설립사항에 관한 법원의 변경처분이 없는 때
법원의 검사종료의 통고를 받은 날로부터 2주간 내에 등기하여야 한다.
② 변태설립사항에 관한 법원의 변경처분이 있는 때
변경에 불복한 발기인의 주식인수 취소가 있는 때에는 정관을 변경하여 공증인의 인증을 받은 날로부터 2주간 내에 등기하여야 하고, 발기인의 주식인수의 취소가 없을 때에는 변경통고를 받은 날로부터 2주간이 경과한 날, 즉 변경 분에 대한 불복기간인 2주간이 경과한 날로부터 2주간 내에 등기하여야 한다(상317조1항).
(3) 회사의 설립과 동시에 지점을 설치한 경우
본점소재지에서 설립의 등기를 한 후 2주간 내에 그 등기부 등본을 첨부하여 지점소재지에서도 설립등기사항 중 지점의 등기사항을 등기하여야 한다(상317조 3.4항).
3. 자본금 10억 미만의 소규모 주식회사의 설립에 관한 특례사항
2008. 12. 5. 상법 일부개정(2009. 5. 28.시행)에 의하여 자본금 10미만의 소규모 주식회사를 발기설립하는 경우 창업절차를 간소화하기 위하여 아래와 같은 특례규정을 신설하였다.
가. 감사선임의무 면제
소규모 회사의 경우 대부분 가족기업의 형태로 운영되어 감사제도가 운영의 부담으로 작용하는 반면 감사기능의 효율성을 기대하가 어려우므로 감사선임없이 설립등기를 할 수 있다(상 409조).
나. 이사회 구성의무 면제
종전 상법은 자본금 5억 미만의 회사 중 이사를 2인으로 정한 경우에도 이사회를 구성하도록 하였으나 개정법은 10억 미만의 회사는 이사를 1 내지 2인으로 할 수 있고, 이사를 1-2인으로 정한 경우에는 이사회를 구성할 필요가 없다(상 383조).
다. 발기설립의 특례규정
(1) 정관, 의사록의 공증인의 인증면제
원칙적으로 정관 및 의사록의 효력발생요건으로 공증인의 인증이 있어야 하지만 자본금 10억 미만이 경우 공증인의 인증이 없더라도 발기인들 또는 이사들의 기명날인 또는 서명만으로 효력이 발생하므로 인증이 필요없다 (상292조).
(2). 주금납입보관증명서를 잔고증명으로 대체
설립시 주금을 납입한 금융기관으로부터 주금납입보관증명서를 발급받아 제출하여야 했 으나 이를 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있다(상318조 3항).
4. 설립등기의 효력
회사는 본점소재지에서 설립등기를 함으로써 성립하고(상l72) 법인으로서 존재하게 된다(상l71조1항). 이처럼 설립등기는 회사의 성립요건이므로 설립등기에 의하여 회사가 성립하게 되면 주식인수의 무효 또는 취소에 제한을 받고(상320조1항), 권리주의 양도제한 해제되며 (상335조1항), 주권발행을 할 수 있게 되고(상355조2항), 설립무효의 주장에 제한을 받으며(상328), 인수되지 아니한 주식 또는 청약이 취소된 주식은 발기인이 인수한 것으로 보고 납입이 완료되지 아니한 주식에 대하여 발기인이 연대하여 납입하여야 할 책임을 지게 된다(상321).
2. 해산등기절차
파산선고에 의한 파산등기나 법원의 해산재판에 의한 해산등기는 법원의 촉탁에 의하고 회사의 해산간주로 인한 해산등기는 등기공무원의 직권으로 등기하게 되며, 합병으로 인하여 해산하거나 유한회사로 조직변경한 경우의 해산등기는 각 해당부분에서 설명하였으므로 여기서는 순수한 의미의 해산등기절차에 관해서만 살펴본다.
원래 이 해산등기는 반드시 청산인선임등기와 동시에 신청하여야 하는 것은 아니지만 이를 동시에 신청하여도 무방하나 반드시 해산등기를 먼저 한 후에 청산인선임등기를 하여야 한다.
해산간주된 휴면회사의 경우는 등기관이 직권으로 해산등기를 하였으므로 별도의 해산등기는 신청할 필요없다.
(1) 등기신청인과 등기기간
해산등기는 해산당시의 대표이사가 신청하고 청산인선임등기는 대표청산인이 신청하여야 할 것이다(비송 149 . 상 228).
그러나 해산당시의 대표이사가 해산등기를 신청하지 않고 있는 때에는 해산등기를 하지 아니한 채 청산인선임등기를 할 수는 없으므로 대표청산인이 청산인선임등기신청과 동시 또는 그에 앞서 이 해산등기를 신청할 수 있다.
이 등기의 등기기간은 회사가 해산한 날(존립기간만료는 해산한 때에는 존립기간만료일 익일)로부터 본점소재지에서는 2주간, 지점소재지에서는 3주간 내이다(상 228 . 530①).
(2) 등기사항
“연월일 주주총회의 결의로 해산" 또는 “연월일 어떠 어떠한 정관규정의 해산사유 발생으로 해산" 이라는 취지의 해산한 취지 및 해산사유와 그 연월일(주주총회결의 연월일 또는 존속기간 만료로 해산한 경우는 존속기간 만료 다음날, 사유발생일)을 등기한다.
(3) 첨부서류
이 등기를 신청할 때에는 일반적 첨부서류 외에 다음 서류를 첨부한다(상업등기법 101조. 79조 2항. 65조 2항,3항).
가) 정관규정의 존립기간 또는 해산사유발생으로 해산한 경우
정관소정의 해산사유 발생으로 해산한 때에는 그 사유발생을 증명하는 서면을 첨부할 것이나 존립기간만료로 해산한 때에는 등기부상 그 기간이 명백하므로 별도의 소명서류를 첨부할 필요가 없다.
나) 주주총회의 특별결의에 의하여 해산한 경우
회사해산을 결의한 주주총회의사록을 첨부한다.
다) 등기신청자격증명서
대표청산인이 이 등기를 신청하는 경우에는 그 자격증명서를 첨부하여야 한다(대표청산인을 선임한 청산인의 결의서 등). 그러나 정관의 규정에 의하여 해산당시의 대표이사가 당연히 대표청산인이 되는 경우에는 이를 첨부할 필요가 없다.
파산이나 해산재판에 의해 해산한 때에는 그 재판서의 등본을 첨부하여야 한다.
2. 청산등기절차 등
가. 청산인의 자격 등
주식회사가 해산한 때에는 이사는 당연히 퇴임하고 청산인이 취임하여 청산사무를 집행하게 된다(상 531).
청산인은 정관에 다른 정함이 없거나 주주총회에서 타인을 선임하지 않은 한 해산 전의 이사가 원칙적으로 청산인이 된다. 이를 법정청산인이라고 한다(상 531).
따라서 정관으로 다른 자를 청산인으로 정한 때는 그가 청산인이 되고 이상의 방법으로도 청산인이 될 자가 없는 때에는 법원이 이해관계인의 청구에 의하여 청산인을 선임한다(상 252, 531②, 542①).
미성년자, 금치산.한정치산자, 자격정지 또는 상실된 자. 법원에서 해임된 청산인, 파산선고를 받은 자는 청산인이 될 수 없다(비송121조). 법인은 청산인이 될 수 없다는 점, 감사는 청산인을 겸할 수 없다는 점 이사의 경우와 같다. 단 자산관리공사는 청산인이 될 수 있다
(1990. 6. 5. 등기 제1135).
청산인의 원수에 관하여는 특별한 규정이 없지만 청산인회(상542조 2항)제도가 인정되므로 2인 이상이어야 한다는 것이 통설이다. 그러나 상법이 청산인에 대하여는 이사에 관한 규정을 대부분 준용하고 있지만 이사의 원수에 관한 규정(상383조 1항)을 제외하고 있는 점(상 542조 2항)에 비추어 청산인은 1인 이라도 상관없다고 할 것이다(정동윤 회사법).
판례도 주식회사의 청산인의 수에 대해서는 제한이 없으므로 1인 이라도 상관없으며, 그 경우에는 1인 청산인이 당연히 대표청산인이 된다고 하였고 (대법원 87다카 2691), 현행 등기실무도 1인 청산인을 인정하고 있다.
이사가 청산인이 된 경우에는 대표이사가 대표청산인이 된다(상 255 . 542). 청산인이 수인인 때에는 대표청산인을 두어야 하고 그때는 청산인회가 업무집행을 결의하므로 (상 393 . 542②) 실제에 있어서는 각 청산인은 청산인회를 통해서만 청산사무에 간여할 수 있을 뿐인 점 등은 모두 존속 중인 회사나 이사에 있어서와 마찬가지다.
이 청산인 및 대표청산인은 등기사항이므로 청산인이나 대표청산인의 취임 . 퇴임 또는 변경이 있으면 그에 따른 등기를 하여야 한다(상 183 . 253 . 542①).
청산인의 임기에 관하여는 상법에서 아무런 정함이 없으므로 청산의 종결에 이르기까지 임기가 계속된다고 할 것이다.
(2) 청산인의 취임 및 퇴임사유
1) 청산인의 취임
가) 정관규정에 의한 청산인
정관규정에 의하여 청산인을 미리 정한 때에는 그 자가 청산인이 된다(상 531① 단서).
나) 주주총회의 선임에 의한 청산인
정관에 정함이 없는 경우 주주총회의 보통결의로서 청산인을 선임한 때에는 그 자가 청산인이 된다(상 531① 단서).
다) 법정청산인
정관이나 주주총회에서 청산인을 선임하지 아니한 때에는 해산 당시의 이사 전원이 당연히 청산인이 된다(상 531① 본문). 해산전에 이사의 임기가 만료하였으나 후임자의 선임이 없어서 이사로서 권리의무를 가진 자 (상386조 1항)도 청산인으로서 권리의무를 가지며(일최고재판소 69. 3. 18. 민집 23. 3.) 상법 제386조 제2항의 임시이사도 청산인이 된다(대법원 80다 2511).
라) 법원의 선임에 의한 청산인
위에 의한 청산인이 없을 때에는 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 청산인을 선임하며(상 531②). 이에 대해서는 불복할 수 없다(비송119조)
2) 청산인의 퇴임사유
청산인의 임기는 제한이 없지만 청산인은 다음의 사유로 퇴임한다.T
가) 사망(상 382② . 542, 민 690)
나) 파산 또는 금치산선고(상 382② . 542, 민 690)
다) 사임(상 386조 1항, 542, 민 689)
라) 임기만료 등 정관소정사유의 발생
마) 주주총회의 해임결의(상 539①)
바) 발행주식총수의 100분의 5이상에 해당하는 주식을 가진 주주의 청구에 의한 법원의 해임판결(상 539②)등에 의하여 청산인은 퇴임된다.
청산인이 사임 또는 임기만료로 퇴임하는 경우 그로 인해 정관 소정의 원수를 결하게 되면 새로운 청산인이 취임할 때까지 그 권리의무를 행사하고, 이때 필요한 경우 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 일시청산인을 선임할 수 있는 점은 존속 중인 회사의 이사의 경우와 마찬가지이다(상 386 . 407 . 542①).
청산인이 수인인 때에는 대표청산인을 선임하여야 하는 바, 대표청산인은 ① 정관에 규정이 있으면 주주총회에서 선임하고(상 542② . 389 단서), ② 그러한 규정이 없으면 청산인회에서 선임하며(상 542② . 389 본문), ③ 해산당시의 이사가 청산인이 된 때에는 그 당시 대표이사가 대표청산인이 되고(상 255① . 542), ④ 법원이 청산인을 선임할 때에는 법원이 대표청산인을 선임할 수도 있다(상 255② . 542①). 대표청산인 역시 그 추임에는 그의 취임승낙이 있어야 한다.
청산인이나 대표청산인의 취임등기를 마친 후 그가 다른 사람으로 경질된 경우나 주소 . 성명 등 그 표시가 달라진 경우에는 그에 따른 변경등기를 하여야 한다.
청산인이나 대표청산인이 법원의 해임재판에 의하여 퇴임하는 때에는 법원의 촉탁에 의하여 등기한다(비송 107).
2. 등기절차
(1) 등기신청인과 등기기간
청산인에 관한 등기는 청산인 또는 대표청산인이 취임 또는 퇴임한 날로부터 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 대표청산인이 신청하여야 한다(상 253 . 542 비송 149).
다만 대표권 없는 청산인의 취임 . 퇴임에 관한 사항은 지점소재지에서는 등기하지 아니한다(특례법 3).
(2) 등기사항(상법 253 . 542①)
1) 청산인 또는 대표청산인의 취임
본점소재지에서는 “취임한 청산인의 성명과 주민등록번호 또는 대표청산인의 성명 . 주소 및 취임취지와 그 연월일"을 등기한다.
수인의 청산인이 공동으로 회사를 대표할 것으로 정한 때에는 그 규정도 등기하여야 한다.
지점소재지에서는 “취임한 대표청산인의 성명 . 주소와 주민등록번호 및 취임취지와 그 연월일"만을 등기한다.
2) 청산인 또는 대표청산인의 퇴임
본점소재지에서는 “퇴임한 청산인 또는 대표청산인의 퇴임취지 및 퇴임사유와 그 연월일"을 등기한다. 그리고 지점소재지에서는 “퇴임한 대표청산인의 퇴임취지 및 퇴임사유와 그 연월일"만 등기한다.
3) 공동대표청산인에 관한 규정
“공동대표청산인에 관한 규정의 설정 . 변경 또는 폐지의 취지와 그 연월일"
4) 청산인 . 대표청산인의 표시변경
본점소재지에서는 “변경 후의 청산인의 성명 . 주민등록번호 또는 대표청산인의 성명 . 주소와 변경취지 및 그 연월일"을 등기한다.
그리고 지점소재지에서는 “변경 후의 대표청산인의 성명 . 주소와 주민등록번호 및 변경취지와 그 연월일"만 등기한다.
(3) 첨부서류
일반적인 첨부서류 외에 다음 서류를 첨부한다(상업등기법 101조. 66조. 79조. 81조)
1) 청산인 . 대표청산인의 취임등기
청산인이 어떤 사유에 의하여 결정되었는가에 따라 다음의 서류를 첨부한다.
가) 정관
정관규정에 의하여 청산인이 되거나 정관이나 주주총회결의로 청산인을 정하지 아니하여 해산당시의 이사가 청산인(법정청산인)이 된 경우에도 정관을 첨부할 것이나 이때는 법인등기부에 그 사항이 현존하므로 등본의 첨부로 갈음할 수 있을 것으로 본다.
나) 주주총회의사록
주주총회에서 청산인을 선임한 경우
다) 청산인회의사록
청산인이 수인인 때 청산인회에서 대표청산인을 선임한 경우
라) 법원의 청산인선임결정등본
법원이 청산인을 선임한 경우, 다만 법원이 회사해산명령 후 직권으로 청산인을 선임한 때에는 법원의 촉탁에 의해 등기하게 된다.
마) 취임승낙서
이 취임승낙서에는 존속 중인 회사의 이사나 대표이사 취임의 경우와 마찬가지로 인간증명법에 의한 인감증명서를 첨부하여야 한다. 다만 법원에서 청산인을 선임한 때에는 미리 그 승낙을 받아 선임하게 되므로 그 경우에는 등기신청서에 취임승낙서를 다시 첨부할 필요가 없다.
바) 대표청산인의 인감신고서
2) 청산인 . 대표청산인의 퇴임등기
가) 정관
정관 소정사유 발생으로 퇴임하는 경우
나) 사임서
사임으로 인하여 퇴임한 경우, 이 사임서에는 인감증명법에 의한 인감증명서를 첨부하여야 한다.
다) 사망진단서 또는 호적등본
사망으로 퇴임한 경우
라) 파산, 금치산선고법정등본
파산선고나 금치산선고 등으로 퇴임한 경우
마) 주주총회의사록
주주총회의 해임결의에 의해 퇴임한 경우
바) 해임판결등본
법원의 해임판결에 의해 퇴임한 경우
3) 공동대표청산인에 관한 규정의 설정 . 변경 . 폐지의 등기
그 규정을 설정 . 변경 . 폐지한 주주총회의사록을 첨부한다.
4) 청산인 . 대표청산인의 표시변경등기
그 표시변경을 증명하는 호적등본이나 주민등록표등본 등을 첨부한다.