1. 보석의 종류
청구에 기한 것이나 아니냐에 따라「청구에 의한 보석」과「직권보석」으로 나누어지고, 법원이 보석을 허가할 의무를 지느냐 아니냐에 따라「필요적 보석」과「임의적 보석」으로 나누어진다.
형사소송법 제95조는 필요적 보석에 관한 규정으로 필요적 보석은 청구가 있을 경우 일정한 제외사유가 없는 한 반드시 보석을 허가하여야 하는 것이므로 항상 청구에 의해서만 하게 된다. 즉 필요적 보석은 모두 청구에 의한 보석이다.
형사소송법 제96조는 임의적 보석에 관한 규정으로서 이에는 청구에 의한 보석과 직권보석 두 가지가 포함된다.
다. 청 구
청구권자는 피고인, 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인 또는 고용주이다(법 94조). 이는 체포 ․ 구속적부심사의 청구권자와 동일하다(법 214조의2 제1항). 피고인은 실제 구속집행 중이든, 구속집행정지 중이든 불문한다. 다만, 감정유치 중인 피고인은 보석청구권이 없다(법 172조 7항 단서).
보석청구서에는 사건번호, 구속된 피고인의 성명 ․ 주민등록번호등 ․ 주거, 청구의 취지 및 청구의 이유, 청구인의 성명 및 구속된 피고인과의 관계 등을 기재하여야 한다(규 53조 1항).
보석의 청구를 함에는 청구서의 부본을 첨부 제출하여야 하며(규 53조 2항), 이 부본은 나중에 검사에게 의견을 물을 때 그 서류에 첨부되어 검사에게 송부된다(같은 조 3항).
보석의 청구인은 적합한 보석조건에 관한 의견을 밝히고 이에 관한 소명자료를 낼 수 있다(규 53조의2 제1항). 또한 보석의 청구인은 보석조건을 결정함에 있어 형사소송법 제99조 제2항에 따른 이행가능한 조건인지 여부를 판단하기 위하여 필요한 범위 내에서 피고인(피고인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인 등)의 자력 또는 자산 정도에 관한 서면을 제출하여야 한다(규 53조의2 제2항). 그 양식은 다음과 같다(전산양식 B1602). 청구인이 제출한 진술서가 허위임이 판명된 경우 법원은 보석을 불허하거나 보석의 조건을 변경할 수 있다(보석예규 5조 4항).
청구가 있을 때에는 재판사무시스템에 신청사건입력을 한 후 표지를 붙여 기록을 만든 다음 본안기록에 첨철한다[형사소송서류의 전산입력 및 편철방법에 대한 예규(재형2003-11)].
라. 심 리
(1) 법원은 필요적 보석의 제외사유 유무 및 보석조건에 심리를 집중하여야 한다. 결정을 하기 위하여 사실조사를 할 수 있고(법 37조 3항), 필요한 때에는 증인신문을 하거나 신뢰할 수 있는 종합병원 등에 피고인의 건강상태 등에 관한 감정을 명할 수 있다(규 24조, 보석예규 7조 3항).
(2) 재판장은 청구에 의한 경우이든 직권에 의한 경우이든 보석에 관한 결정을 하기 전에 검사의 의견을 물어야 한다(법 97조 1항). 종전에는 검사의 의견을 묻는 주체를 따로 규정하지 아니하여 합의부의 경우 법관 전원명의로 의견요청서를 검사에게 송부하여 왔는데, 현행법은 이를 재판장 단독으로 할 수 있도록 규정하여 보석절차가 보다 신속하게 진행될 수 있게 되었다. 다만, 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석에 관한 결정을 하였다고 하더라도 그 결정이 적정한 이상, 절차상의 하자만을 들어 그 결정을 취소할 수는 없다(대법원 1997. 11. 27.자 97모88 결정 참조).
검사의 의견을 물을 때에는 소정 양식의 의견요청서(전산양식 B1702)에 청구서의 부본을 첨부하여 검찰청에 송부하면 되고, 신청기록 자체와 본안기록 및 증거로 제출된 수사기록까지 한꺼번에 송부할 필요는 없다. 직권으로 보석을 허가하기로 하고 의견을 물을 때에는 청구서라는 것이 없으므로 의견요청서만 송부하면 될 것이다.
검사는 위 의견요청에 대하여 지체 없이 의견을 표명하여야 한다(법 97조 3항). 의견표명시에는 의견서를 제출함과 아울러(위 의견요청서 하단의 의견서 부분에 의견을 기재하여 반환하게 됨) 만약 소송서류 및 증거물이 법원에 제출되기 전의 시기이면 그 소송서류 등도 함께 제출하여야 하는데, 특별한 사정이 없는 한 의견요청을 받은 날의 다음날까지 의견서 등을 제출하여야 한다(규 54조 1항).
보석에 대한 의견 요청을 받은 검사는 보석허가가 상당하지 아니하다는 의견일 때에는 그 사유를 명시하여야 한다(규 54조 2항). 보석허가가 상당하다는 의견일 때에는 보석조건에 대하여 의견을 나타낼 수 있다(규 54조 3항). 보석예규가 정하는 의견요청서 및 의견서의 양식(전산양식 B1702)은 다음 같다.
(3) 보석의 청구를 받은 법원은 지체없이 심문기일을 정하여 구속된 피고인을 심문하여야 한다. 다만 청구권자 이외의 사람이 보석을 청구하였거나 동일한 피고인에 대하여 중복하여 보석을 청구하거나 재청구한 때, 공판준비 또는 공판기일에 피고인에게 그 이익되는 사실을 진술할 기회를 준 때, 이미 제출한 자료만으로 보석을 허가하거나 불허가할 것이 명백한 때에는 심문할 필요가 없다(규 54조의2 제1항).
심문기일을 정한 후에는 즉시 검사, 변호인, 보석청구인 및 피고인을 구금하고 있는 관서의 장에게 심문기일과 장소를 통지하여야 하고, 피고인을 구금하고 있는 관서의 장은 위 심문기일에 피고인을 출석시켜야 한다(같은 조 2항). 그 통지는 서면(전산양식 B1700) 외에 전화 ․ 모사전송 ․ 전자우편 ․ 휴대전화 문자전송 그 밖에 적당한 방법에 의하여 이를 할 수 있는데, 서면에 의하지 아니한 통지의 증명은 그 취지를 심문조서에 기재함으로써 한다(같은 조 3항).
피고인, 변호인, 보석청구인은 피고인에게 유리한 자료를 낼 수 있고, 검사, 변호인, 보석청구인은 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다(같은 조 4항, 5항).
법원은 피고인, 변호인 또는 보석청구인에게 보석조건을 결정함에 있어 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다(같은 조 6항).
법원은 피고인의 심문을 합의부원에게 명할 수 있다(같은 조 7항). 보석심문은 보석사유와 보석조건의 심리에 집중되어야 하고, 불필요하게 본안에 대하여 심리하지 않아야 한다.
피고인에 대한 심문 여부는 재판사무시스템에 들어가 입력한다.
(4) 법원은 특별한 사정이 없는 한 보석의 청구를 받은 날부터 7일 이내에 그에 관한 결정을 하여야 한다(규 55조). 또 허가결정을 할 때에는 석방의 편의를 위하여 가능한 한 오전 중에, 늦어도 15:00까지 결정하는 것이 좋다(보석예규 8조 3항).
마. 재 판
(1) 보석가부의 결정
보석허부의 결정은 전산양식(B1703, B1704)에 의한다. 결정서에는 법관이 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 있다(법 41조 3항, 규 25조의2).
(2) 보석의 조건
종전에는 보석을 허가하는 경우 보증금 납입을 본래적인 조건으로 부과하고 이에 덧붙여 주거제한이나 그 밖에 적당한 조건을 추가로 정하였다. 그러나 보증금을 주된 조건으로 하는 종전 보석제도는 보증금을 납입할 자력이 없는 사람에게는 보석을 통한 석방기회가 부여하기 어렵고, 이를 시정하기 위하여 보증금의 액수를 낮추거나 보석보험증권의 제출을 허가할 경우 출석담보 기능이 현저히 떨어져 석방제도로서의 역할을 제대로 하지 못한다는 지적이 있어 왔다. 이에 현행법은 제98조에서 보석조건을 다양화함으로써 비금전적 보석조건을 가능하게 하여 무자력자에게도 석방기회를 넓혀 주어 불구속 원칙의 확대와 실질적 평등원칙을 실현할 수 있게 하고, 개별 사안의 특성과 피고인이 처해 있는 구체적 사정에 가장 적합한 보석조건을 정할 수 있게 함으로써 보석제도가 실질적으로 피고인의 출석을 담보하면서 불구속재판의 원칙을 구현하는 제도로 자리매김할 수 있게 되었다.
법원은 보석을 허가하는 경우에는 필요하고 상당한 범위 안에서 형사소송법 제98조 각 호의 조건 중 하나 이상의 조건을 정하여야 한다. 구속의 목적이 증거인멸 및 도주의 방지에 있으므로, 구속에 갈음하는 보석의 조건은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 실효성 있는 수단이 되어야 함과 아울러 그와 같은 목적을 달성하기 위한 범위를 벗어나지 않아야 할 것이다.
형사소송법 제98조 각 호가 정하고 있는 보석조건의 구체적 내용은 다음과 같다.
(가) 제1호
형사소송법 제98조 제1호의 보석 조건은 “법원이 지정하는 일시 ․ 장소에 출석하고 증거를 인멸하지 아니하겠다는 서약서를 제출할 것”이다.
(나) 제2호
형사소송법 제98조 제2호의 보석 조건은 “법원이 정하는 보증금 상당의 금액을 납입할 것을 약속하는 약정서를 제출할 것”이다. 현실적으로 보증금을 납입할 필요는 없으나 피고인이 정당한 이유 없이 재판기일에 출석하지 아니하는 경우 법원이 보석조건을 변경하여 형사소송법 제98조 제8호에 따라 정하는 보증금을 납입하겠다는 의사를 표시하는 서면을 제출하는 보석조건이다. 이 조건은 보증금을 납입할 자력이 부족한 자에게도 동등한 보석 기회를 부여하는 기능을 수행할 것으로 보인다.
이 보석조건에 따라 약정서를 제출하는 자는 향후 법원이 명하는 경우 언제든지 보증금 상당액을 납입하여야 하므로, 약정서에는 그와 같은 취지가 기재되어 있어야 한다. 보증금에 갈음하여 약정서를 제출하는 것이 아니므로, 보증금에 갈음하여 제출하는 보증서(법 100조 3항)와는 구별된다.
약정서는 피고인뿐만 아니라 피고인 외의 자가 제출하는 것도 가능하므로, 보석조건을 정함에 있어서 약정서를 제출하여야 할 자를 특정할 필요가 있다. 법원은 피고인이 정당한 이유 없이 출석약속을 위반하는 등 상당한 이유가 있는 경우에는 보석조건의 변경을 통하여 약정서 제출자에게 보증금을 납입할 것을 명할 수 있다. 다만 보석조건의 변경에 있어서 약정서 제출자와 다른 자에게도 보증금을 납입하도록 허용할 수는 있다.
(다) 제3호
형사소송법 제98조 제3호의 보석 조건은 “법원이 지정하는 장소로 주거를 제한하고 이를 변경할 필요가 있는 경우에는 법원의 허가를 받는 등 도주를 방지하기 위하여 행하는 조치를 수인할 것”이다. 종전의 실무상 보석허가결정을 함에 있어서 추가로 부과하던 조건 중 가장 대표적인 것이다. 치료 목적으로 피고인을 병원에 입원하도록 하기 위하여 보석을 하는 경우 등에도 활용이 가능하다.
(라) 제4호
형사소송법 제98조 제4호의 보석조건은 “피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명 ․ 신체 ․ 재산에 해를 가하는 행위를 하지 아니하고 주거 ․ 직장 등 그 주변에 접근하지 아니할 것”이다. 이 조건은 특히 성폭력 사건이나 가정폭력 사건 관련 피고인 등 피해자나 가족에게 위해를 가할 우려가 있는 피고인이나, 피해자와의 관계 등에 비추어 증거인멸의 염려가 있는 피고인에게 유효 적절하게 부과할 수 있는 조건이다.
(마) 제5호
형사소송법 제98조 제5호의 보석조건은 “피고인 외의 자가 작성한 출석보증서를 제출할 것”이다. 종전 수사절차에서 체포 또는 구속된 피의자를 석방하면서 그 부모 등 신원보증인을 세우는 실무를 제도화하여 피고인의 보호자 등이 피고인의 출석을 담보하는 출석보증서(전산양식 B1708)를 제출하게 하는 것이다. 이 조건은 보증금의 납입 자력이 없는 피고인과 그 가족에게 유효적절하게 부과할 수 있다. 다만, 출석보증인에게 아무런 부담이 없다면 출석보증서가 피고인의 출석을 담보하는 효력이 없게 될 것이므로, 이 보석조건의 실효성을 높이기 위하여 피고인이 정당한 사유 없이 기일에 불출석하는 경우에는 결정으로 출석보증인에게 500만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있게 하였다(법 100조의2 제1항). 위 결정에 대하여는 집행정지의 효력이 있는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 2항).
(바) 제6호
형사소송법 제98조 제6호의 보석조건은 “법원의 허가 없이 외국으로 출국하지 아니할 것을 서약할 것”이다. 여권법 제12조 제1항 제1호에 의하면 “장기 2년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 기소되어 있는 자”에 대해서는 여권의 발급이나 기재사항 변경, 유효기간의 연장 또는 재발급이 제한되고 있다. 형사소송법 제98조 제6호는 피고인이 법원의 허가 없이 스스로 출국하지 않겠다는 서약을 하는 것을 보석 조건의 하나로 입법화한 것이다.
(사) 제7호
형사소송법 제98조 제7호의 보석조건은 “법원이 지정하는 방법으로 피해자의 권리회복에 필요한 금원을 공탁하거나 그에 상당한 담보를 제공할 것”이다.
피해변상을 위한 담보의 제공 방법에는 특별한 제한이 없고, 담보는 정형화된 담보에 한정되지 않는다. 물적 담보(질권 ․ 저당권 설정이나 가등기 등)는 피해자와 담보제공자측이 별도 약정 하에 법률이 정한 취득 절차를 통하여 이를 제공하는 것이 원칙일 것이다. 인적 담보(보증, 연대보증 등)도 피해자와 보증인측이 별도 약정 하에 제공하는 것이 원칙일 것이나, 그에 한정할 것은 아니고, 피고인 외의 자(보증보험회사 등)가 보증서를 제출하는 방식 등으로도 가능할 것이다.
(아) 제8호
형사소송법 제98조 제8호의 보석조건은 “피고인 또는 법원이 지정하는 자가 보증금을 납입하거나 담보를 제공할 것”이다. 보증금 납입은 종래의 전형적인 보석조건이고, 여기에 담보제공 방식을 추가하고 있다. 현행법은 유가증권 또는 피고인 외의 자가 제출한 보증서(법 100조 3항)에서 더 나아가 담보제공을 추가함으로써, 질권이나 저당권 등 다양한 방법으로 담보제공을 할 수 있게 되었다.
피고인의 자산의 정도에 비추어 보증금의 현금 납입이 곤란하다고 인정되는 경우에는 “법원은 유가증권 또는 피고인 외의 자가 제출한 보증서로써 보증금에 갈음함을 허가할 수 있다”고 규정하고 있는 형사소송법 제100조 제3항에 의하여 보증금의 전부 또는 일부에 대하여 유가증권 또는 보증서의 제출을 허가할 수 있다. 그 허가는 보석결정과 동시에 할 수도 있고, 보석결정 후에 따로 할 수도 있다. 종전 실무상으로는 보증보험회사가 발행한 보석보증보험증권을 첨부한 보증서(전산양식 B1601)로써 보증금에 갈음
담보의 제공 방법에는 특별한 제한이 없고, 담보는 정형화된 담보에 한정되지 않는다. 물적 담보(질권 ․ 저당권 ․ 가등기 설정이나 권리증서등을 제공하는 등)이 제공이 보석조건으로 된 경우에는 국가와 담보제공자측이 별도의 약정을 한 후 법률이 정한 취득 절차를 통하여 이를 제공하는 것이 원칙일 것이다. 인적 담보(보증, 연대보증 등)도 제공할 수 있지만, 보증금에 갈음하는 보증서의 제출이 가능하므로(법 100조 3항), 보증서 제출 외에 별도의 인적 담보를 제공하도록 할 실익은 크지 않을 것이다. 위와 같은 절차에 있어서 담보 제공을 위한 비용은 담보제공자측이 부담하여야 할 것이다.
(자) 제9호
형사소송법 제98조 제9호의 보석조건은 “그 밖에 피고인의 출석을 보증하기 위하여 법원이 정하는 적당한 조건을 이행할 것”을 내용으로 하고 있다. 피고인의 출석담보는 사안과 시대상황의 변화에 따라 다양한 방법으로 이를 실현할 수 있으므로 보충적인 규정으로 위 9호를 둠으로써 이러한 다양성을 포용할 수 있도록 한 것이다.
위 보석조건의 예로는, 법원이 지정하는 관공서 또는 공무원에게 정기적으로 소재지 등을 보고할 것, 일정 기간 이상 여행을 할 경우에는 미리 법원에 신고하여 허가를 받을 것, 법원이 지정하는 관공서에 여권 기타 피고인의 신분을 증명하는 서류를 맡겨둘 것(외국인 범죄에 대하여 이 조건을 부과하면 출석담보의 효과가 있을 것임), 범죄의 공범 기타 법원이 특정하는 사람들과 만나거나 접촉하지 아니할 것(증거인멸을 막기 위한 조건임), 법원이 지정하는 의료기관에 입원하여 의료기관 등에 의한 검사나 치료조치를 받을 것(법 98조 3호에 의하여 주거를 병원 등으로 제한하는 경우에 고려할 수 있는 조건이고, 마약사범 등의 재활에 도움이 될 수 있을 것임), 법원조사관 또는 법원이 지정하는 자나 단체의 지시에 의한 보호감독조치를 따를 것 등을 들 수 있다.
(3) 보석조건의 결정시 고려사항
법원은 형사소송법 제98조의 보석조건을 정함에 있어서, 범죄의 성질 및 죄상, 증거의 증명력, 피고인의 전과 ․ 성격 ․ 환경 및 자산, 피해자에 대한 배상 등 범행 후의 정황에 관련된 사항을 고려하여야 하고, 피고인의 자력 또는 자산 정도로는 이행할 수 없는 조건을 정할 수 없다(법 99조).
(4) 결정의 송달 및 불복
보석허가결정 또는 청구기각결정이 있은 때에는 그 등본을 검사와 피고인에게 송달하며 그 이외의 청구인인 때에는 그 청구인에게도 송달한다. 피고인 또는 청구인은 보석허가결정 또는 청구기각결정에 대하여 보통항고(법 403조 2항)를 할 수 있다. 검사도 보석허가결정에 대하여 보통항고를 할 수 있으나, 즉시항고는 할 수 없다(대법원 1997. 4. 18.자 97모26 결정).
(5) 상소 등의 경우와 보석
상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 보석의 결정은 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 이를 하여야 하고, 이송, 피기환송 또는 파기이송 등의 경우에도 소송기록이 이송 또는 환송법원에 도달하기까지는 이송 또는 환송한 법원이 이를 하여야 한다(법 105조, 규 57조).
바. 보석의 집행
(1) 통상적인 절차
보석허가결정의 집행은 재판의 집행이므로 재판집행의 일반원칙에 따라 검사가 그 집행을 지휘한다(법 460조). 보석허가결정의 집행에 의하여 피고인은 석방된다. 보석허가결정은 검사의 집행지휘를 요하는 재판이므로 보석허가결정을 한 법원은 그 결정서의 등본을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다(법 44조).
(2) 보석조건의 이행과 보석 집행
형사소송법 제98조 제1호(본인 서약서) ․ 제2호(보증금 약정서) ․ 제5호(출석보증서) ․ 제7호(피해 공탁 및 담보제공) 및 제8호(보증금 및 담보제공)의 조건은 이를 이행한 후가 아니면 보석허가결정을 집행하지 못하며, 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 다른 조건에 관하여도 그 이행 이후 보석허가결정을 집행하도록 정할 수 있다(법 100조 1항).
보석조건의 이행에 관한 자료는 검찰청에 제출하여야 한다.
(3) 보증금의 대납 등
법원은 보석청구자 이외의 자에게 보증금의 납입을 허가하거나(법 100조 2항) 유가증권 또는 피고인 외의 자가 제출한 보증서로써 보증금에 갈음함을 허가할 수 있는데, 위 보증서에는 보증금액을 언제든지 납입할 것을 기재하여야 한다(법 100조 3항, 4항). 위와 같은 사항은 보석허가결정 당시에 형사소송법 제98조 제8호에 의하여 보석조건으로 정할 수 있는 것이지만, 보석조건으로 정해지지 아니한 경우에도 따로 법원에 위와 같은 허가를 구할 수 있다.
(4) 관공서 등에 대한 조치 요구
법원은 보석허가결정을 할 때 형사소송법 제98조의 보석조건이 피고인의 출석을 실질적으로 담보할 수 있도록 필요한 조치를 강구하여야 할 필요가 있으므로, 보석허가결정에 따라 석방된 피고인이 보석조건을 준수하는데 필요한 범위 안에서 관공서나 그 밖의 공사단체에 대하여 적절한 조치를 취할 것을 요구할 수 있다(법 100조 5항).
구체적으로 법원은 형사소송법 제98조 제3호의 보석조건 준수 여부를 감독하기 위하여 피고인의 주거지를 관할하는 경찰서장에게 피고인이 주거제한을 준수하고 있는지 여부 등에 관하여 조사할 것을 요구하는 등 보석조건의 준수를 위하여 적절한 조치를 취할 것을 요구할 수 있고(규 55조의3 제1항, 그 양식에 관하여는 전산양식 B1710 참조), 형사소송법 제98조 제6호의 보석조건을 정한 때에는, 출입국사무를 관리하는 관서의 장에게 피고인에 대한 출국을 금지하는 조치를 취할 것을 요구할 수 있다(같은 조 2항).
그 외에도 피고인 주소지의 동사무소에 피고인의 주민등록이 이전되는 경우에는 법원에 통지하여 달라고 요구하는 것, 가정폭력이나 성폭력 사건에서 상담소나 피해자보호시설에 대하여 피고인의 피해자에 대한 접근시도 등이 있으면 통지하여 달라고 요구하는 것, 피고인이 근무하는 공사단체에게 피고인의 출근 여부 등에 관하여 통지를 요구하는 것(특히 외국인 근로자의 경우), 피고인이 의료기관에 입원한 경우 그 치료경과에 대한 사항에 관하여 통지를 요구하는 것, 피고인의 주거를 병원으로 제한한 경우 피고인이 병원을 이탈하면 법원에 통지하여 달라고 요구하는 것 등도 고려할 수 있다. 보석조건 준수에 필요한 조치를 요구받은 관공서 그 밖의 공사단체의 장은 그 조치의 내용과 경과 등을 법원에 통지하여야 한다(규 55조의3 제3항).
사. 보석조건의 변경
(1) 보석허가결정 후 법원은 직권 또는 형사소송법 제94조에 규정된 자(보석청구권자)의 신청에 따라 결정으로 보석조건을 변경하거나 일정기간 동안 당해 조건의 이행을 유예할 수 있다(법 102조 1항, 그 양식에 관하여는 B1704-1 참조). 보석조건의 변경은 보석허가결정 당시에 부과한 보석조건이 사정변경에 따라 적합하지 않게 되거나 보석조건의 이행을 유예할 필요가 생기는 경우에 대처하기 위한 것이다.
보석조건의 변경은 종전 보석조건에 갈음하거나 추가하여 새로운 보석조건을 정하거나 기존 보석조건의 일부를 제외 또는 완화하는 등의 방식으로 하게 된다.
보석조건의 이행유예는, 보석조건의 이행이 보석집행의 전제로 되지 않아 보석조건의 이행 없이 석방된 피고인이 당해 보석조건을 상당한 기간 내에 이행할 수 없는 사정이 있거나(보석조건의 이행에 특별한 기한을 정하지 아니한 경우에는 상당한 기간 내에 이를 이행하여야 할 것이다) 법원이 그 이행에 기한을 정하였으나 기한 내에 이를 이행할 수 없는 경우에 보석취소를 피하기 위하여 이를 신청하는 것이 보통일 것이다. 보석조건의 이행이 보석집행의 전제로 되는 경우 이행유예 신청이 특별한 의미를 갖지 않으나, 법원이 보석조건의 이행에 일정한 기한을 정한 때에는 기한이 경과하면 보석허가결정을 집행할 수 없으므로, 기한 내에 보석조건의 이행이 어려운 경우 이행유예를 신청할 필요가 있다.
(2) 법원은 보석을 허가한 후에 보석의 조건을 변경하거나 보석조건의 이행을 유예하는 결정을 한 경우에는 그 취지를 검사에게 지체 없이 통지하여야 한다(규 55조의4).
(3) 종래 실무상 보석조건의 변경 중 가장 흔한 것은 제한된 주거의 변경과 장기여행의 허가 등이었다.
주거제한변경허가신청서(전산양식 B1605)나 여행허가신청서(전산양식 B1607)가 제출되면 별도로 재판서를 작성하지 아니하고 신청서의 해당란에 기명날인하는 방법으로 허가한다. 보석예규가 정하는 양식은 다음과 같다.
아. 보석의 취소
(1) 취소의 사유
① 피고인이 도망한 때, ② 도망하거나 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, ③ 소환을 받고 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때, ④ 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명 ․ 신체 ․ 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, ⑤ 법원이 정한 조건을 위반한 때에는 보석을 취소할 수 있다(법 102조 2항).
(2) 청구 및 재판
보석취소는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 한다.
상소, 이송, 파기환송 또는 파기이송 등의 경우에 보석취소는 보석에 준하여 상소 및 환송법원 등에 기록이 도달하기까지는 이송 또는 환송한 법원이 이를 하여야 한다(법 105조, 규 57조).
청구서가 접수되면 재판사무시스템에 신청사건 입력을 한 다음 첨철한다[형사소송서류의 전산입력 및 편철방법에 대한 예규(재형 2003-11)].
결정 양식은 [전산양식 B1705]에 의한다.
또 보석을 취소할 때에는 결정으로 보증금 또는 담보의 전부 또는 일부를 몰취할 수 있다(법 103조 1항).
보석취소 결정에 대하여는 피고인 ․ 변호인이, 청구기각결정에 대하여는 검사가 보통항고를 할 수 있다(법 403조 2항).
(3) 보석취소에 의한 재구금
보석취소결정이 있으면 검사가 자신의 직권으로 그 결정등본에 의하여(즉 새로운 구속영장의 필요 없이 그 결정등본만을 피고인에게 제시하고) 피고인을 재구금하여야 하므로(규 56조 1항), 검사에게 그 등본을 송부하여야 한다. 이로써 재판의 고지가 끝난다고 해석되므로 재구금 집행 전에 피고인에게 그 결정을 따로 고지하지는 않는다(대법원 1983. 4. 21.자 83모19 결정 참조).
검사가 집행하는 것이 원칙이나 급속을 요하는 경우에는 재판장, 수명법관, 수탁판사가 재구금을 지휘할 수 있고(같은 항 단서), 이 경우에는 법원사무관등에게 그 집행을 명할 수 있다. 법원사무관등은 그 집행에 관하여 필요한 때에는 사법경찰관리 또는 교도관에게 보조를 요구할 수 있으며 관할구역 외에서도 집행할 수 있다(같은 조 2항).
검사로부터 재구금 통지서가 제출되면 본안기록 중 공소장 다음의「구속관계서류」편철 부분에 철하여 석방통지서와의 연결을 이루게 한다.
보석취소결정의 집행에 의해서 피고인을 재구금한 경우에는 재구금한 날부터 구속기간의 잔여기간이 진행한다.
자. 보석조건 위반에 따른 과태료 및 감치
(1) 종전과 달리 피고인이 정당한 이유 없이 보석조건을 위반한 경우에는 결정으로 피고인에 대하여 1천만 원 이하의 과태료를 부과하거나 20일 이내의 감치에 처할 수 있다(법 102조 3항). 이와 같은 제재는 보석취소 여부와는 상관없이 할 수 있다. 보석조건을 위반한 피고인에 대하여 과태료, 감치 등을 처하는 방법은 경미한 보석조건 위반이나 조건 위반에 대한 고의성이 약한 경우에 보석을 취소하고 재구금을 하는 대신 보석조건 준수를 경고하는 수단으로 작용할 수 있다.
(2) 과태료 재판의 절차에 관하여는 비송사건절차법 제248조, 제250조를 준용한다(다만 검사에 관한 부분은 제외. 규 55조의5 제1항).
(3) 감치 재판의 절차는 법원의 감치재판개시결정에 따라 개시되는데, 감치사유가 있은 날부터 20일이 지난 때에는 감치재판개시결정을 할 수 없다(규 55조의5 제2항). 법원은 감치재판을 개시한 이후에도 감치에 처함이 상당하지 아니하다고 인정되는 때에는 불처벌의 결정을 할 수 있다(같은 조 3항). 감치재판개시결정과 불처벌 결정에 대하여는 불복할 수 없다(같은 조 4항). 감치절차에 관하여는「법정 등의 질서유지를 위한 재판에 관한 규칙」제3조, 제6조, 제7조의2, 제8조, 제10조, 제11조, 제13조, 제15조, 제16조, 제18조, 제19조, 제21조부터 제23조, 제25조 제1항을 준용한다(규 55조의5 제5항).
(4) 과태료 및 감치 결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있다(법 102조 4항).
차. 보증금 또는 담보의 몰취
(1) 몰취의 사유
① 보석을 취소하는 때에는 직권 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 보증금 또는 담보의 전부 또는 일부를 몰취할 수 있다(법 103조 1항).
② 보증금의 납입 또는 담보제공을 조건으로 석방된 피고인이 동일한 범죄사실에 관하여 형의 선고를 받고 그 판결이 확정된 후 집행하기 위한 소환(법 473조)을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니하거나 도망한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 보증금 또는 담보의 전부 또는 일부를 몰취하여야 한다(법 103조 2항). 선고된 형은 사형과 자유형(실형)만을 의미하며 집행유예나 벌금 ․ 과료 ․ 몰수는 포함하지 아니한다.
위 ①의 사유는 임의적 몰취이고 ②의 사유는 필요적 몰취인데, ①에 의한 몰취결정은 앞서 본 보석취소결정과 동시에 한 개의 결정으로써 하는 것이 실무의 관례이나, 이론상 반드시 동시에 할 필요는 없으므로, 보석취소 후에 별도로 보증금 또는 담보의 몰취결정을 할 수 있다(대법원 2001. 5. 29.자 2000모22 전원합의체 결정).
(2) 몰취의 청구 및 재판
아래와 같은 점을 제외하고는 앞서 본 보석취소의 경우와 같이 보면 된다.
임의적 몰취사건(법 103조 1항)은 수소법원의 관할에 속한다. 필요적 몰취사건(법 103조 2항)은 그 성질상 당해 형사본안 사건의 기록이 존재하는 법원 또는 그 기록을 보관하는 검찰청에 대응하는 법원의 토지관할에 속하고, 그 법원이 지방법원인 경우에 있어서 사물관할은 법원조직법 제7조 제4항의 규정에 따라 지방법원 단독판사에게 속한다(대법원 2002. 5. 17.자 2001모53 결정).
보증금의 몰취에 관하여는 그 결정의 주문을 “보석보증금 ○○○원(또는 보석보증금 중 ○○○원)을 몰취한다”고 하면 족할 것이나(전산양식 B1705 참조), 담보의 몰취에 관하여는 결정의 주문을 어떻게 할 것인지 다소 논란이 있을 수 있다.
당해 담보가 소유권이전 약정의 형태로 제공되어 있거나 보증금에 갈음하여 보증서가 제출된 경우에는 “담보를 몰취한다”고만 하여도 충분할 것이지만, 담보가 저당권이나 질권설정의 형태로 제공되어 있는 경우 형사소송법 제103조의 담보의 몰취는 담보의 실행을 포함하는 의미이므로 “담보권을 실행한다”는 주문에 의하는 것이 좋을 것이다.
몰취의 결정에 대하여도 보통항고가 가능하다(법 403조 2항). 몰취의 결정은 결정등본의 송달에 의하여 그 결정을 고지하여야 한다(법 42조). 피고인 이외의 자가 보증금을 납부하거나(보증서 제출 포함) 담보를 제공한 경우에는 피고인 이외의 자도 결정을 받은 자로서 항고권이 있으므로(법 339조), 그러한 자에게도 몰취의 결정을 고지하여야 한다. 하나의 결정서로 보석취소의 결정과 보증금 또는 담보의 몰취결정을 동시에 하는 경우 그 결정등본을 피고인에게 송달하지 아니하고도 피고인을 재구금할 수는 있으나, 피고인을 재구금한 후 위 결정등본을 피고인에게 송달하여야 한다.
(3) 몰취의 집행
보증금 또는 담보의 전부 또는 일부에 대한 몰취 집행은 검사가 담당한다. 보증금에 갈음하여 보증서가 제출된 경우, 보증금몰취결정이 있은 후 보증서 제출인이 보증금을 납입하지 아니하는 때에는 검사의 집행명령(법소 477조)에 의하여 집행한다.
카. 보증금 또는 담보의 환부
구속 또는 보석이 취소되거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰취하지 아니한 보증금 또는 담보를 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하여야 한다(법 104조). 이것은 재판을 요하는 사무가 아니고 검찰청의 사무에 속한다.
타. 보석조건의 효력상실
(1) 구속영장의 효력이 소멸한 때에는 피고인이 더 이상 보석조건을 준수할 필요가 없으므로, 별도의 결정 없이 자동적으로 보석조건은 즉시 그 효력을 상실한다(법 104조의2 제1항).
(2) 보석이 취소된 경우에도 피고인이 더 이상 보석조건을 준수할 필요가 없으므로 별도의 결정 없이 자동적으로 보석조건은 즉시 그 효력을 상실하나, 이 경우에는 법원이 보증금 또는 담보의 전부 또는 일부를 몰취할 수 있으므로, 보석조건 중 형사소송법 제98조 제8호 소정의 보증금 납입 또는 담보제공에 관한 조건은 자동 실효의 대상에서 제외된다(법 104조의2 제2항).
1. 보석의 종류
청구에 기한 것이나 아니냐에 따라「청구에 의한 보석」과「직권보석」으로 나누어지고, 법원이 보석을 허가할 의무를 지느냐 아니냐에 따라「필요적 보석」과「임의적 보석」으로 나누어진다.
형사소송법 제95조는 필요적 보석에 관한 규정으로 필요적 보석은 청구가 있을 경우 일정한 제외사유가 없는 한 반드시 보석을 허가하여야 하는 것이므로 항상 청구에 의해서만 하게 된다. 즉 필요적 보석은 모두 청구에 의한 보석이다.
형사소송법 제96조는 임의적 보석에 관한 규정으로서 이에는 청구에 의한 보석과 직권보석 두 가지가 포함된다.
다. 청 구
청구권자는 피고인, 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인 또는 고용주이다(법 94조). 이는 체포 ․ 구속적부심사의 청구권자와 동일하다(법 214조의2 제1항). 피고인은 실제 구속집행 중이든, 구속집행정지 중이든 불문한다. 다만, 감정유치 중인 피고인은 보석청구권이 없다(법 172조 7항 단서).
보석청구서에는 사건번호, 구속된 피고인의 성명 ․ 주민등록번호등 ․ 주거, 청구의 취지 및 청구의 이유, 청구인의 성명 및 구속된 피고인과의 관계 등을 기재하여야 한다(규 53조 1항).
보석의 청구를 함에는 청구서의 부본을 첨부 제출하여야 하며(규 53조 2항), 이 부본은 나중에 검사에게 의견을 물을 때 그 서류에 첨부되어 검사에게 송부된다(같은 조 3항).
보석의 청구인은 적합한 보석조건에 관한 의견을 밝히고 이에 관한 소명자료를 낼 수 있다(규 53조의2 제1항). 또한 보석의 청구인은 보석조건을 결정함에 있어 형사소송법 제99조 제2항에 따른 이행가능한 조건인지 여부를 판단하기 위하여 필요한 범위 내에서 피고인(피고인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인 등)의 자력 또는 자산 정도에 관한 서면을 제출하여야 한다(규 53조의2 제2항). 그 양식은 다음과 같다(전산양식 B1602). 청구인이 제출한 진술서가 허위임이 판명된 경우 법원은 보석을 불허하거나 보석의 조건을 변경할 수 있다(보석예규 5조 4항).
청구가 있을 때에는 재판사무시스템에 신청사건입력을 한 후 표지를 붙여 기록을 만든 다음 본안기록에 첨철한다[형사소송서류의 전산입력 및 편철방법에 대한 예규(재형2003-11)].
라. 심 리
(1) 법원은 필요적 보석의 제외사유 유무 및 보석조건에 심리를 집중하여야 한다. 결정을 하기 위하여 사실조사를 할 수 있고(법 37조 3항), 필요한 때에는 증인신문을 하거나 신뢰할 수 있는 종합병원 등에 피고인의 건강상태 등에 관한 감정을 명할 수 있다(규 24조, 보석예규 7조 3항).
(2) 재판장은 청구에 의한 경우이든 직권에 의한 경우이든 보석에 관한 결정을 하기 전에 검사의 의견을 물어야 한다(법 97조 1항). 종전에는 검사의 의견을 묻는 주체를 따로 규정하지 아니하여 합의부의 경우 법관 전원명의로 의견요청서를 검사에게 송부하여 왔는데, 현행법은 이를 재판장 단독으로 할 수 있도록 규정하여 보석절차가 보다 신속하게 진행될 수 있게 되었다. 다만, 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석에 관한 결정을 하였다고 하더라도 그 결정이 적정한 이상, 절차상의 하자만을 들어 그 결정을 취소할 수는 없다(대법원 1997. 11. 27.자 97모88 결정 참조).
검사의 의견을 물을 때에는 소정 양식의 의견요청서(전산양식 B1702)에 청구서의 부본을 첨부하여 검찰청에 송부하면 되고, 신청기록 자체와 본안기록 및 증거로 제출된 수사기록까지 한꺼번에 송부할 필요는 없다. 직권으로 보석을 허가하기로 하고 의견을 물을 때에는 청구서라는 것이 없으므로 의견요청서만 송부하면 될 것이다.
검사는 위 의견요청에 대하여 지체 없이 의견을 표명하여야 한다(법 97조 3항). 의견표명시에는 의견서를 제출함과 아울러(위 의견요청서 하단의 의견서 부분에 의견을 기재하여 반환하게 됨) 만약 소송서류 및 증거물이 법원에 제출되기 전의 시기이면 그 소송서류 등도 함께 제출하여야 하는데, 특별한 사정이 없는 한 의견요청을 받은 날의 다음날까지 의견서 등을 제출하여야 한다(규 54조 1항).
보석에 대한 의견 요청을 받은 검사는 보석허가가 상당하지 아니하다는 의견일 때에는 그 사유를 명시하여야 한다(규 54조 2항). 보석허가가 상당하다는 의견일 때에는 보석조건에 대하여 의견을 나타낼 수 있다(규 54조 3항). 보석예규가 정하는 의견요청서 및 의견서의 양식(전산양식 B1702)은 다음 같다.
(3) 보석의 청구를 받은 법원은 지체없이 심문기일을 정하여 구속된 피고인을 심문하여야 한다. 다만 청구권자 이외의 사람이 보석을 청구하였거나 동일한 피고인에 대하여 중복하여 보석을 청구하거나 재청구한 때, 공판준비 또는 공판기일에 피고인에게 그 이익되는 사실을 진술할 기회를 준 때, 이미 제출한 자료만으로 보석을 허가하거나 불허가할 것이 명백한 때에는 심문할 필요가 없다(규 54조의2 제1항).
심문기일을 정한 후에는 즉시 검사, 변호인, 보석청구인 및 피고인을 구금하고 있는 관서의 장에게 심문기일과 장소를 통지하여야 하고, 피고인을 구금하고 있는 관서의 장은 위 심문기일에 피고인을 출석시켜야 한다(같은 조 2항). 그 통지는 서면(전산양식 B1700) 외에 전화 ․ 모사전송 ․ 전자우편 ․ 휴대전화 문자전송 그 밖에 적당한 방법에 의하여 이를 할 수 있는데, 서면에 의하지 아니한 통지의 증명은 그 취지를 심문조서에 기재함으로써 한다(같은 조 3항).
피고인, 변호인, 보석청구인은 피고인에게 유리한 자료를 낼 수 있고, 검사, 변호인, 보석청구인은 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다(같은 조 4항, 5항).
법원은 피고인, 변호인 또는 보석청구인에게 보석조건을 결정함에 있어 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다(같은 조 6항).
법원은 피고인의 심문을 합의부원에게 명할 수 있다(같은 조 7항). 보석심문은 보석사유와 보석조건의 심리에 집중되어야 하고, 불필요하게 본안에 대하여 심리하지 않아야 한다.
피고인에 대한 심문 여부는 재판사무시스템에 들어가 입력한다.
(4) 법원은 특별한 사정이 없는 한 보석의 청구를 받은 날부터 7일 이내에 그에 관한 결정을 하여야 한다(규 55조). 또 허가결정을 할 때에는 석방의 편의를 위하여 가능한 한 오전 중에, 늦어도 15:00까지 결정하는 것이 좋다(보석예규 8조 3항).
마. 재 판
(1) 보석가부의 결정
보석허부의 결정은 전산양식(B1703, B1704)에 의한다. 결정서에는 법관이 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 있다(법 41조 3항, 규 25조의2).
(2) 보석의 조건
종전에는 보석을 허가하는 경우 보증금 납입을 본래적인 조건으로 부과하고 이에 덧붙여 주거제한이나 그 밖에 적당한 조건을 추가로 정하였다. 그러나 보증금을 주된 조건으로 하는 종전 보석제도는 보증금을 납입할 자력이 없는 사람에게는 보석을 통한 석방기회가 부여하기 어렵고, 이를 시정하기 위하여 보증금의 액수를 낮추거나 보석보험증권의 제출을 허가할 경우 출석담보 기능이 현저히 떨어져 석방제도로서의 역할을 제대로 하지 못한다는 지적이 있어 왔다. 이에 현행법은 제98조에서 보석조건을 다양화함으로써 비금전적 보석조건을 가능하게 하여 무자력자에게도 석방기회를 넓혀 주어 불구속 원칙의 확대와 실질적 평등원칙을 실현할 수 있게 하고, 개별 사안의 특성과 피고인이 처해 있는 구체적 사정에 가장 적합한 보석조건을 정할 수 있게 함으로써 보석제도가 실질적으로 피고인의 출석을 담보하면서 불구속재판의 원칙을 구현하는 제도로 자리매김할 수 있게 되었다.
법원은 보석을 허가하는 경우에는 필요하고 상당한 범위 안에서 형사소송법 제98조 각 호의 조건 중 하나 이상의 조건을 정하여야 한다. 구속의 목적이 증거인멸 및 도주의 방지에 있으므로, 구속에 갈음하는 보석의 조건은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 실효성 있는 수단이 되어야 함과 아울러 그와 같은 목적을 달성하기 위한 범위를 벗어나지 않아야 할 것이다.
형사소송법 제98조 각 호가 정하고 있는 보석조건의 구체적 내용은 다음과 같다.
(가) 제1호
형사소송법 제98조 제1호의 보석 조건은 “법원이 지정하는 일시 ․ 장소에 출석하고 증거를 인멸하지 아니하겠다는 서약서를 제출할 것”이다.
(나) 제2호
형사소송법 제98조 제2호의 보석 조건은 “법원이 정하는 보증금 상당의 금액을 납입할 것을 약속하는 약정서를 제출할 것”이다. 현실적으로 보증금을 납입할 필요는 없으나 피고인이 정당한 이유 없이 재판기일에 출석하지 아니하는 경우 법원이 보석조건을 변경하여 형사소송법 제98조 제8호에 따라 정하는 보증금을 납입하겠다는 의사를 표시하는 서면을 제출하는 보석조건이다. 이 조건은 보증금을 납입할 자력이 부족한 자에게도 동등한 보석 기회를 부여하는 기능을 수행할 것으로 보인다.
이 보석조건에 따라 약정서를 제출하는 자는 향후 법원이 명하는 경우 언제든지 보증금 상당액을 납입하여야 하므로, 약정서에는 그와 같은 취지가 기재되어 있어야 한다. 보증금에 갈음하여 약정서를 제출하는 것이 아니므로, 보증금에 갈음하여 제출하는 보증서(법 100조 3항)와는 구별된다.
약정서는 피고인뿐만 아니라 피고인 외의 자가 제출하는 것도 가능하므로, 보석조건을 정함에 있어서 약정서를 제출하여야 할 자를 특정할 필요가 있다. 법원은 피고인이 정당한 이유 없이 출석약속을 위반하는 등 상당한 이유가 있는 경우에는 보석조건의 변경을 통하여 약정서 제출자에게 보증금을 납입할 것을 명할 수 있다. 다만 보석조건의 변경에 있어서 약정서 제출자와 다른 자에게도 보증금을 납입하도록 허용할 수는 있다.
(다) 제3호
형사소송법 제98조 제3호의 보석 조건은 “법원이 지정하는 장소로 주거를 제한하고 이를 변경할 필요가 있는 경우에는 법원의 허가를 받는 등 도주를 방지하기 위하여 행하는 조치를 수인할 것”이다. 종전의 실무상 보석허가결정을 함에 있어서 추가로 부과하던 조건 중 가장 대표적인 것이다. 치료 목적으로 피고인을 병원에 입원하도록 하기 위하여 보석을 하는 경우 등에도 활용이 가능하다.
(라) 제4호
형사소송법 제98조 제4호의 보석조건은 “피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명 ․ 신체 ․ 재산에 해를 가하는 행위를 하지 아니하고 주거 ․ 직장 등 그 주변에 접근하지 아니할 것”이다. 이 조건은 특히 성폭력 사건이나 가정폭력 사건 관련 피고인 등 피해자나 가족에게 위해를 가할 우려가 있는 피고인이나, 피해자와의 관계 등에 비추어 증거인멸의 염려가 있는 피고인에게 유효 적절하게 부과할 수 있는 조건이다.
(마) 제5호
형사소송법 제98조 제5호의 보석조건은 “피고인 외의 자가 작성한 출석보증서를 제출할 것”이다. 종전 수사절차에서 체포 또는 구속된 피의자를 석방하면서 그 부모 등 신원보증인을 세우는 실무를 제도화하여 피고인의 보호자 등이 피고인의 출석을 담보하는 출석보증서(전산양식 B1708)를 제출하게 하는 것이다. 이 조건은 보증금의 납입 자력이 없는 피고인과 그 가족에게 유효적절하게 부과할 수 있다. 다만, 출석보증인에게 아무런 부담이 없다면 출석보증서가 피고인의 출석을 담보하는 효력이 없게 될 것이므로, 이 보석조건의 실효성을 높이기 위하여 피고인이 정당한 사유 없이 기일에 불출석하는 경우에는 결정으로 출석보증인에게 500만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있게 하였다(법 100조의2 제1항). 위 결정에 대하여는 집행정지의 효력이 있는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 2항).
(바) 제6호
형사소송법 제98조 제6호의 보석조건은 “법원의 허가 없이 외국으로 출국하지 아니할 것을 서약할 것”이다. 여권법 제12조 제1항 제1호에 의하면 “장기 2년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 기소되어 있는 자”에 대해서는 여권의 발급이나 기재사항 변경, 유효기간의 연장 또는 재발급이 제한되고 있다. 형사소송법 제98조 제6호는 피고인이 법원의 허가 없이 스스로 출국하지 않겠다는 서약을 하는 것을 보석 조건의 하나로 입법화한 것이다.
(사) 제7호
형사소송법 제98조 제7호의 보석조건은 “법원이 지정하는 방법으로 피해자의 권리회복에 필요한 금원을 공탁하거나 그에 상당한 담보를 제공할 것”이다.
피해변상을 위한 담보의 제공 방법에는 특별한 제한이 없고, 담보는 정형화된 담보에 한정되지 않는다. 물적 담보(질권 ․ 저당권 설정이나 가등기 등)는 피해자와 담보제공자측이 별도 약정 하에 법률이 정한 취득 절차를 통하여 이를 제공하는 것이 원칙일 것이다. 인적 담보(보증, 연대보증 등)도 피해자와 보증인측이 별도 약정 하에 제공하는 것이 원칙일 것이나, 그에 한정할 것은 아니고, 피고인 외의 자(보증보험회사 등)가 보증서를 제출하는 방식 등으로도 가능할 것이다.
(아) 제8호
형사소송법 제98조 제8호의 보석조건은 “피고인 또는 법원이 지정하는 자가 보증금을 납입하거나 담보를 제공할 것”이다. 보증금 납입은 종래의 전형적인 보석조건이고, 여기에 담보제공 방식을 추가하고 있다. 현행법은 유가증권 또는 피고인 외의 자가 제출한 보증서(법 100조 3항)에서 더 나아가 담보제공을 추가함으로써, 질권이나 저당권 등 다양한 방법으로 담보제공을 할 수 있게 되었다.
피고인의 자산의 정도에 비추어 보증금의 현금 납입이 곤란하다고 인정되는 경우에는 “법원은 유가증권 또는 피고인 외의 자가 제출한 보증서로써 보증금에 갈음함을 허가할 수 있다”고 규정하고 있는 형사소송법 제100조 제3항에 의하여 보증금의 전부 또는 일부에 대하여 유가증권 또는 보증서의 제출을 허가할 수 있다. 그 허가는 보석결정과 동시에 할 수도 있고, 보석결정 후에 따로 할 수도 있다. 종전 실무상으로는 보증보험회사가 발행한 보석보증보험증권을 첨부한 보증서(전산양식 B1601)로써 보증금에 갈음
담보의 제공 방법에는 특별한 제한이 없고, 담보는 정형화된 담보에 한정되지 않는다. 물적 담보(질권 ․ 저당권 ․ 가등기 설정이나 권리증서등을 제공하는 등)이 제공이 보석조건으로 된 경우에는 국가와 담보제공자측이 별도의 약정을 한 후 법률이 정한 취득 절차를 통하여 이를 제공하는 것이 원칙일 것이다. 인적 담보(보증, 연대보증 등)도 제공할 수 있지만, 보증금에 갈음하는 보증서의 제출이 가능하므로(법 100조 3항), 보증서 제출 외에 별도의 인적 담보를 제공하도록 할 실익은 크지 않을 것이다. 위와 같은 절차에 있어서 담보 제공을 위한 비용은 담보제공자측이 부담하여야 할 것이다.
(자) 제9호
형사소송법 제98조 제9호의 보석조건은 “그 밖에 피고인의 출석을 보증하기 위하여 법원이 정하는 적당한 조건을 이행할 것”을 내용으로 하고 있다. 피고인의 출석담보는 사안과 시대상황의 변화에 따라 다양한 방법으로 이를 실현할 수 있으므로 보충적인 규정으로 위 9호를 둠으로써 이러한 다양성을 포용할 수 있도록 한 것이다.
위 보석조건의 예로는, 법원이 지정하는 관공서 또는 공무원에게 정기적으로 소재지 등을 보고할 것, 일정 기간 이상 여행을 할 경우에는 미리 법원에 신고하여 허가를 받을 것, 법원이 지정하는 관공서에 여권 기타 피고인의 신분을 증명하는 서류를 맡겨둘 것(외국인 범죄에 대하여 이 조건을 부과하면 출석담보의 효과가 있을 것임), 범죄의 공범 기타 법원이 특정하는 사람들과 만나거나 접촉하지 아니할 것(증거인멸을 막기 위한 조건임), 법원이 지정하는 의료기관에 입원하여 의료기관 등에 의한 검사나 치료조치를 받을 것(법 98조 3호에 의하여 주거를 병원 등으로 제한하는 경우에 고려할 수 있는 조건이고, 마약사범 등의 재활에 도움이 될 수 있을 것임), 법원조사관 또는 법원이 지정하는 자나 단체의 지시에 의한 보호감독조치를 따를 것 등을 들 수 있다.
(3) 보석조건의 결정시 고려사항
법원은 형사소송법 제98조의 보석조건을 정함에 있어서, 범죄의 성질 및 죄상, 증거의 증명력, 피고인의 전과 ․ 성격 ․ 환경 및 자산, 피해자에 대한 배상 등 범행 후의 정황에 관련된 사항을 고려하여야 하고, 피고인의 자력 또는 자산 정도로는 이행할 수 없는 조건을 정할 수 없다(법 99조).
(4) 결정의 송달 및 불복
보석허가결정 또는 청구기각결정이 있은 때에는 그 등본을 검사와 피고인에게 송달하며 그 이외의 청구인인 때에는 그 청구인에게도 송달한다. 피고인 또는 청구인은 보석허가결정 또는 청구기각결정에 대하여 보통항고(법 403조 2항)를 할 수 있다. 검사도 보석허가결정에 대하여 보통항고를 할 수 있으나, 즉시항고는 할 수 없다(대법원 1997. 4. 18.자 97모26 결정).
(5) 상소 등의 경우와 보석
상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 보석의 결정은 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 이를 하여야 하고, 이송, 피기환송 또는 파기이송 등의 경우에도 소송기록이 이송 또는 환송법원에 도달하기까지는 이송 또는 환송한 법원이 이를 하여야 한다(법 105조, 규 57조).
바. 보석의 집행
(1) 통상적인 절차
보석허가결정의 집행은 재판의 집행이므로 재판집행의 일반원칙에 따라 검사가 그 집행을 지휘한다(법 460조). 보석허가결정의 집행에 의하여 피고인은 석방된다. 보석허가결정은 검사의 집행지휘를 요하는 재판이므로 보석허가결정을 한 법원은 그 결정서의 등본을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다(법 44조).
(2) 보석조건의 이행과 보석 집행
형사소송법 제98조 제1호(본인 서약서) ․ 제2호(보증금 약정서) ․ 제5호(출석보증서) ․ 제7호(피해 공탁 및 담보제공) 및 제8호(보증금 및 담보제공)의 조건은 이를 이행한 후가 아니면 보석허가결정을 집행하지 못하며, 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 다른 조건에 관하여도 그 이행 이후 보석허가결정을 집행하도록 정할 수 있다(법 100조 1항).
보석조건의 이행에 관한 자료는 검찰청에 제출하여야 한다.
(3) 보증금의 대납 등
법원은 보석청구자 이외의 자에게 보증금의 납입을 허가하거나(법 100조 2항) 유가증권 또는 피고인 외의 자가 제출한 보증서로써 보증금에 갈음함을 허가할 수 있는데, 위 보증서에는 보증금액을 언제든지 납입할 것을 기재하여야 한다(법 100조 3항, 4항). 위와 같은 사항은 보석허가결정 당시에 형사소송법 제98조 제8호에 의하여 보석조건으로 정할 수 있는 것이지만, 보석조건으로 정해지지 아니한 경우에도 따로 법원에 위와 같은 허가를 구할 수 있다.
(4) 관공서 등에 대한 조치 요구
법원은 보석허가결정을 할 때 형사소송법 제98조의 보석조건이 피고인의 출석을 실질적으로 담보할 수 있도록 필요한 조치를 강구하여야 할 필요가 있으므로, 보석허가결정에 따라 석방된 피고인이 보석조건을 준수하는데 필요한 범위 안에서 관공서나 그 밖의 공사단체에 대하여 적절한 조치를 취할 것을 요구할 수 있다(법 100조 5항).
구체적으로 법원은 형사소송법 제98조 제3호의 보석조건 준수 여부를 감독하기 위하여 피고인의 주거지를 관할하는 경찰서장에게 피고인이 주거제한을 준수하고 있는지 여부 등에 관하여 조사할 것을 요구하는 등 보석조건의 준수를 위하여 적절한 조치를 취할 것을 요구할 수 있고(규 55조의3 제1항, 그 양식에 관하여는 전산양식 B1710 참조), 형사소송법 제98조 제6호의 보석조건을 정한 때에는, 출입국사무를 관리하는 관서의 장에게 피고인에 대한 출국을 금지하는 조치를 취할 것을 요구할 수 있다(같은 조 2항).
그 외에도 피고인 주소지의 동사무소에 피고인의 주민등록이 이전되는 경우에는 법원에 통지하여 달라고 요구하는 것, 가정폭력이나 성폭력 사건에서 상담소나 피해자보호시설에 대하여 피고인의 피해자에 대한 접근시도 등이 있으면 통지하여 달라고 요구하는 것, 피고인이 근무하는 공사단체에게 피고인의 출근 여부 등에 관하여 통지를 요구하는 것(특히 외국인 근로자의 경우), 피고인이 의료기관에 입원한 경우 그 치료경과에 대한 사항에 관하여 통지를 요구하는 것, 피고인의 주거를 병원으로 제한한 경우 피고인이 병원을 이탈하면 법원에 통지하여 달라고 요구하는 것 등도 고려할 수 있다. 보석조건 준수에 필요한 조치를 요구받은 관공서 그 밖의 공사단체의 장은 그 조치의 내용과 경과 등을 법원에 통지하여야 한다(규 55조의3 제3항).
사. 보석조건의 변경
(1) 보석허가결정 후 법원은 직권 또는 형사소송법 제94조에 규정된 자(보석청구권자)의 신청에 따라 결정으로 보석조건을 변경하거나 일정기간 동안 당해 조건의 이행을 유예할 수 있다(법 102조 1항, 그 양식에 관하여는 B1704-1 참조). 보석조건의 변경은 보석허가결정 당시에 부과한 보석조건이 사정변경에 따라 적합하지 않게 되거나 보석조건의 이행을 유예할 필요가 생기는 경우에 대처하기 위한 것이다.
보석조건의 변경은 종전 보석조건에 갈음하거나 추가하여 새로운 보석조건을 정하거나 기존 보석조건의 일부를 제외 또는 완화하는 등의 방식으로 하게 된다.
보석조건의 이행유예는, 보석조건의 이행이 보석집행의 전제로 되지 않아 보석조건의 이행 없이 석방된 피고인이 당해 보석조건을 상당한 기간 내에 이행할 수 없는 사정이 있거나(보석조건의 이행에 특별한 기한을 정하지 아니한 경우에는 상당한 기간 내에 이를 이행하여야 할 것이다) 법원이 그 이행에 기한을 정하였으나 기한 내에 이를 이행할 수 없는 경우에 보석취소를 피하기 위하여 이를 신청하는 것이 보통일 것이다. 보석조건의 이행이 보석집행의 전제로 되는 경우 이행유예 신청이 특별한 의미를 갖지 않으나, 법원이 보석조건의 이행에 일정한 기한을 정한 때에는 기한이 경과하면 보석허가결정을 집행할 수 없으므로, 기한 내에 보석조건의 이행이 어려운 경우 이행유예를 신청할 필요가 있다.
(2) 법원은 보석을 허가한 후에 보석의 조건을 변경하거나 보석조건의 이행을 유예하는 결정을 한 경우에는 그 취지를 검사에게 지체 없이 통지하여야 한다(규 55조의4).
(3) 종래 실무상 보석조건의 변경 중 가장 흔한 것은 제한된 주거의 변경과 장기여행의 허가 등이었다.
주거제한변경허가신청서(전산양식 B1605)나 여행허가신청서(전산양식 B1607)가 제출되면 별도로 재판서를 작성하지 아니하고 신청서의 해당란에 기명날인하는 방법으로 허가한다. 보석예규가 정하는 양식은 다음과 같다.
아. 보석의 취소
(1) 취소의 사유
① 피고인이 도망한 때, ② 도망하거나 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, ③ 소환을 받고 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때, ④ 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명 ․ 신체 ․ 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, ⑤ 법원이 정한 조건을 위반한 때에는 보석을 취소할 수 있다(법 102조 2항).
(2) 청구 및 재판
보석취소는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 한다.
상소, 이송, 파기환송 또는 파기이송 등의 경우에 보석취소는 보석에 준하여 상소 및 환송법원 등에 기록이 도달하기까지는 이송 또는 환송한 법원이 이를 하여야 한다(법 105조, 규 57조).
청구서가 접수되면 재판사무시스템에 신청사건 입력을 한 다음 첨철한다[형사소송서류의 전산입력 및 편철방법에 대한 예규(재형 2003-11)].
결정 양식은 [전산양식 B1705]에 의한다.
또 보석을 취소할 때에는 결정으로 보증금 또는 담보의 전부 또는 일부를 몰취할 수 있다(법 103조 1항).
보석취소 결정에 대하여는 피고인 ․ 변호인이, 청구기각결정에 대하여는 검사가 보통항고를 할 수 있다(법 403조 2항).
(3) 보석취소에 의한 재구금
보석취소결정이 있으면 검사가 자신의 직권으로 그 결정등본에 의하여(즉 새로운 구속영장의 필요 없이 그 결정등본만을 피고인에게 제시하고) 피고인을 재구금하여야 하므로(규 56조 1항), 검사에게 그 등본을 송부하여야 한다. 이로써 재판의 고지가 끝난다고 해석되므로 재구금 집행 전에 피고인에게 그 결정을 따로 고지하지는 않는다(대법원 1983. 4. 21.자 83모19 결정 참조).
검사가 집행하는 것이 원칙이나 급속을 요하는 경우에는 재판장, 수명법관, 수탁판사가 재구금을 지휘할 수 있고(같은 항 단서), 이 경우에는 법원사무관등에게 그 집행을 명할 수 있다. 법원사무관등은 그 집행에 관하여 필요한 때에는 사법경찰관리 또는 교도관에게 보조를 요구할 수 있으며 관할구역 외에서도 집행할 수 있다(같은 조 2항).
검사로부터 재구금 통지서가 제출되면 본안기록 중 공소장 다음의「구속관계서류」편철 부분에 철하여 석방통지서와의 연결을 이루게 한다.
보석취소결정의 집행에 의해서 피고인을 재구금한 경우에는 재구금한 날부터 구속기간의 잔여기간이 진행한다.
자. 보석조건 위반에 따른 과태료 및 감치
(1) 종전과 달리 피고인이 정당한 이유 없이 보석조건을 위반한 경우에는 결정으로 피고인에 대하여 1천만 원 이하의 과태료를 부과하거나 20일 이내의 감치에 처할 수 있다(법 102조 3항). 이와 같은 제재는 보석취소 여부와는 상관없이 할 수 있다. 보석조건을 위반한 피고인에 대하여 과태료, 감치 등을 처하는 방법은 경미한 보석조건 위반이나 조건 위반에 대한 고의성이 약한 경우에 보석을 취소하고 재구금을 하는 대신 보석조건 준수를 경고하는 수단으로 작용할 수 있다.
(2) 과태료 재판의 절차에 관하여는 비송사건절차법 제248조, 제250조를 준용한다(다만 검사에 관한 부분은 제외. 규 55조의5 제1항).
(3) 감치 재판의 절차는 법원의 감치재판개시결정에 따라 개시되는데, 감치사유가 있은 날부터 20일이 지난 때에는 감치재판개시결정을 할 수 없다(규 55조의5 제2항). 법원은 감치재판을 개시한 이후에도 감치에 처함이 상당하지 아니하다고 인정되는 때에는 불처벌의 결정을 할 수 있다(같은 조 3항). 감치재판개시결정과 불처벌 결정에 대하여는 불복할 수 없다(같은 조 4항). 감치절차에 관하여는「법정 등의 질서유지를 위한 재판에 관한 규칙」제3조, 제6조, 제7조의2, 제8조, 제10조, 제11조, 제13조, 제15조, 제16조, 제18조, 제19조, 제21조부터 제23조, 제25조 제1항을 준용한다(규 55조의5 제5항).
(4) 과태료 및 감치 결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있다(법 102조 4항).
차. 보증금 또는 담보의 몰취
(1) 몰취의 사유
① 보석을 취소하는 때에는 직권 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 보증금 또는 담보의 전부 또는 일부를 몰취할 수 있다(법 103조 1항).
② 보증금의 납입 또는 담보제공을 조건으로 석방된 피고인이 동일한 범죄사실에 관하여 형의 선고를 받고 그 판결이 확정된 후 집행하기 위한 소환(법 473조)을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니하거나 도망한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 보증금 또는 담보의 전부 또는 일부를 몰취하여야 한다(법 103조 2항). 선고된 형은 사형과 자유형(실형)만을 의미하며 집행유예나 벌금 ․ 과료 ․ 몰수는 포함하지 아니한다.
위 ①의 사유는 임의적 몰취이고 ②의 사유는 필요적 몰취인데, ①에 의한 몰취결정은 앞서 본 보석취소결정과 동시에 한 개의 결정으로써 하는 것이 실무의 관례이나, 이론상 반드시 동시에 할 필요는 없으므로, 보석취소 후에 별도로 보증금 또는 담보의 몰취결정을 할 수 있다(대법원 2001. 5. 29.자 2000모22 전원합의체 결정).
(2) 몰취의 청구 및 재판
아래와 같은 점을 제외하고는 앞서 본 보석취소의 경우와 같이 보면 된다.
임의적 몰취사건(법 103조 1항)은 수소법원의 관할에 속한다. 필요적 몰취사건(법 103조 2항)은 그 성질상 당해 형사본안 사건의 기록이 존재하는 법원 또는 그 기록을 보관하는 검찰청에 대응하는 법원의 토지관할에 속하고, 그 법원이 지방법원인 경우에 있어서 사물관할은 법원조직법 제7조 제4항의 규정에 따라 지방법원 단독판사에게 속한다(대법원 2002. 5. 17.자 2001모53 결정).
보증금의 몰취에 관하여는 그 결정의 주문을 “보석보증금 ○○○원(또는 보석보증금 중 ○○○원)을 몰취한다”고 하면 족할 것이나(전산양식 B1705 참조), 담보의 몰취에 관하여는 결정의 주문을 어떻게 할 것인지 다소 논란이 있을 수 있다.
당해 담보가 소유권이전 약정의 형태로 제공되어 있거나 보증금에 갈음하여 보증서가 제출된 경우에는 “담보를 몰취한다”고만 하여도 충분할 것이지만, 담보가 저당권이나 질권설정의 형태로 제공되어 있는 경우 형사소송법 제103조의 담보의 몰취는 담보의 실행을 포함하는 의미이므로 “담보권을 실행한다”는 주문에 의하는 것이 좋을 것이다.
몰취의 결정에 대하여도 보통항고가 가능하다(법 403조 2항). 몰취의 결정은 결정등본의 송달에 의하여 그 결정을 고지하여야 한다(법 42조). 피고인 이외의 자가 보증금을 납부하거나(보증서 제출 포함) 담보를 제공한 경우에는 피고인 이외의 자도 결정을 받은 자로서 항고권이 있으므로(법 339조), 그러한 자에게도 몰취의 결정을 고지하여야 한다. 하나의 결정서로 보석취소의 결정과 보증금 또는 담보의 몰취결정을 동시에 하는 경우 그 결정등본을 피고인에게 송달하지 아니하고도 피고인을 재구금할 수는 있으나, 피고인을 재구금한 후 위 결정등본을 피고인에게 송달하여야 한다.
(3) 몰취의 집행
보증금 또는 담보의 전부 또는 일부에 대한 몰취 집행은 검사가 담당한다. 보증금에 갈음하여 보증서가 제출된 경우, 보증금몰취결정이 있은 후 보증서 제출인이 보증금을 납입하지 아니하는 때에는 검사의 집행명령(법소 477조)에 의하여 집행한다.
카. 보증금 또는 담보의 환부
구속 또는 보석이 취소되거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰취하지 아니한 보증금 또는 담보를 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하여야 한다(법 104조). 이것은 재판을 요하는 사무가 아니고 검찰청의 사무에 속한다.
타. 보석조건의 효력상실
(1) 구속영장의 효력이 소멸한 때에는 피고인이 더 이상 보석조건을 준수할 필요가 없으므로, 별도의 결정 없이 자동적으로 보석조건은 즉시 그 효력을 상실한다(법 104조의2 제1항).
(2) 보석이 취소된 경우에도 피고인이 더 이상 보석조건을 준수할 필요가 없으므로 별도의 결정 없이 자동적으로 보석조건은 즉시 그 효력을 상실하나, 이 경우에는 법원이 보증금 또는 담보의 전부 또는 일부를 몰취할 수 있으므로, 보석조건 중 형사소송법 제98조 제8호 소정의 보증금 납입 또는 담보제공에 관한 조건은 자동 실효의 대상에서 제외된다(법 104조의2 제2항).