| 1. | 가처분의 경합 |
| 1) | 가처분은 그 내용이 다양하므로 상호 모순·저촉되지 않는 범위 내에서만 경합이 허용된다. 수 개의 가처분이 서로 모순·저촉되는지의 여부는 당사자, 피보전권리, 보전의 필요성, 주문 또는 신청취지 등을 비교하여 판단한다. 예를 들면 갑의 을에 대한 건물의 집행관 보관, 채무자 사용의 점유이전 금지가처분과 병의 갑에 대한 건물철거 및 을에 대한 건물퇴거의 가처분은 경합될 수 있다.
|
| 2) | 동일 건물에 대하여 갑의 채무자 을을 상대로 한 집행관 보관, 채무자 을 사용의 점유이전금지가처분(제1차 가처분)이 집행된 후에, 병의 채무자 정을 상대로 집행관 보관, 채무자 정 사용의 점유이전금지가 처분(제2차 가처분)이 다시 발령되어 집행된 경우, 양자는 비록 당사자는 서로 다르다 할지라도 각기 서로 다른 채무자에게 같은 건물의 사용을 허락한 한도 내에서 모순·저촉된다. 만일 집행되었다면 제1차 가처분채권자는 실체법상의 권리에 기하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있음은 물론이나 이에 의하지 아니하고 집행에 관한 이의로써 저2차 가처분의 집행 배제를 구합 수 있다(대결 1981.8.29. 81마86).
|
| 3) | 갑의 채무자 을을 상대로 한 점유이전금지가처분(제1차 가처분)이 집행된 후에, 병이 다시 을을 상대로 같은 건물에 대한 점유이전금지가처분(제2차 가처분)을 구하는 경우에 관하여, ① 제2차 가처분집행은 불가능하다는 견해, ② 가처분의 경합은 인정하나 먼저 가처분집행을 한 채권자의 권리가 우선한다는 견해, ③ 제1차 가처분이 집행관 보관, 채무자 사용형이고 제2차 가처분이 집행관 보관만을 구하는 경우 경합을 인정하고 그 반대의 경우에는 인정할 수 없다는 견해, ④ 경합을 인정하지 아니할 경우 인도의무를 부담하는 채무자가 제3자를 내세워 허위의 점유이전금지가처분을 집행하여 두기만 하면, 진정한 채권자는 점유이전금지가처분을 받을 길이 없어져 버린다는 점에서 부당하므로, 가처분의 선후를 불문하고 먼저 본안소송에서 집행권원을 얻은 채권자가 우선한다는 견해 등으로 나누어지고 있으나, ④의 견해가 타당하다.
|
| 4)
| 채권자가 점유이전금지차처분결정(제1차 가처분)을 받아 그 집행을 마쳤으나, 제1차 가처분에서 점유자를 잘못 지정하였다며 다른 채무자를 상대로 같은 목적물에 대한 제2차 가처분을 구하는 경우에는, 채권자가 먼저 제1차 가처분의 집행취소신청을 하는 등의 절차를 밥지 않는 이상 이를 허용하여서는 안되다는 견해가 있다. 다만 제1차 가처분이 실제 점유자를 상대로 한 것이 아니라서 집행불능된 경우에는 별도의 조치 없이 실제 점유자를 상대로 한 제2차 가처분을 발영하여도 무장할 것이다.
|
| 5) | 채권자가 목적물의 점유자를 확정할 수 없어, 처음부터 여러 명의 채무자를 공동채무자로 하여 점유이전금지가처분을 신청하는 경우가 있다. 이 경우 점유의 사실이 소명되지 않는 채무자에 대한 신청은 기각하여야 할 것이므로 채권자에게 점유자를 특정하여 나머지 채무자에 대한 신청은 취하하도록 보정을 명하기는 하나, 실제 점유자가 아닌 자를 상대로 점유이전금지가처분이 발령된다고 하더라도 이로 인하여 점유하지 않고 있는 채무자가 특별한 불이익을 볼 염려는 없으므로, 현재 점유자를 확정지을 수 없는 불가피한 사정이 소명되고 채무자들 사이에 공동점유 내지는 간접점유관계의 가능성이 소명되는 경우에는, 지나치게 많은 잠정적인 채무자를 상대로 신청을 하는 것이 아닌 이상 이러한 채권자의 신청을 받아주는 것이 실무이다.
|
Q.
| 현상변경 시의 조치 |
| 1) | 객관적 현상변경의 경우 |
|
| - 의 의
기본형의 점유이전금지가처분이 있으면 채무자는 목적물의 객관적 현상변경을 할 수 없다. 어느 정도까지의 현상변경이 객관적 현상변경으로 허용되지 않는 것인가는 가처분의 목적과 관련하여 구체적으로 결정할 수밖에 없는데, 목적물인 건물을 증·개축하여 동일성을 상실하게 하는 것, 동일성은 상실하지 않더라도 과다한 유익비의 상환의무를 부담시키는 것, 본래의 용도에 맞지 않게 개조하는 것 등과 나대지 상에 건물을 축조하는 것, 임야를 개간하여 대지로 조성하는 것 등은 현상변경에 해당하나, 단순히 목적물의 현상을 보존하기 위하여 수선한다거나 점포 등의 내부 장식을 바꾸는 정도 등은 현상변경에 해당하지 않는다.
|
|
| - 원상회복의 가부와 방법
채무자가 가처분에 위반하여 목적물의 현상을 객관적으로 변경한 경우 집행관이 채무자에 대하여 원상회복을 경고하는 것은 가능할 것이다. 문제는 채무자가 이러한 집행관의 경고에 따르지 아니할 경우 집행관이 그 변경을 제거하여 원상회복할 수 있느냐 하는 것이다 이에 관하여는 ① 언제든지 자력으로 할 수 있다는 견해(집행관 제거설), ② 이 가처분의 취지를 채무자에 대하여 헌상변경의 부작위의무를 과한 것으로 보고 부작위의무에 관한 강제집행 방법(민집 260조)을 준용하여 민법 389조 3항에 기한 수권결정을 얻어 원상회복의 강제집행을 할 수 있다는 견해(집행명령설), ③ 새로운 가처분에 의하여야 한다는 견해(신가처분명령설), ④ 현상이 변경중이거나 변경 직후인 때에는 자력구제가 가능하나 이미 기정사실화 되었을 때에는 위 집행명령이 필요하다는 견해(절충설)등으로 나뉘어지고 있으나, ② 의 견해가 타당하다. 보전처분 신청사건의 사무처리요령(재민 2003-4) 제11조도 "채무자의 점유를 풀고 집행관에게 보관하게 하고 현상을 변경하지 않는 조건으로 채무자에게 사용을 허가한 취지의 가처분의 집행으로 목적물을 보관 중인 집행관은 채무자의 현상변경(사용자의 변경, 목적물의 훼손 등)을 이유로 채무자의 사용을 중지하게 하기 위해서는 발령법원이나 그 상소심법원의 집행명령을 받아야 한다"고 규정하고 있다. 다만, 수권결정을 받는데 너무 시간이 걸려 보전의 필요성이 있는 경우에는 제2차 가처분의 신청도 허용된다.
|
|
| - 채무자 퇴거의 가부와 방법
채무자가 목적물의 객관적 현상을 변경한 경우(주관적 현상을 변경한 경우, 특히 그 점유의 일부를 제3자에게 이전한 경우에도 같은 문제이다) 이를 사용허가조건 위반이라고 하여 채무자의 사용을 금하고 집행관이 직접 보관할 수 있는가.
이에 관하여는 적극설과 소극설이 있고, 소극설에는 ① 민사집행법 260조, 민법 389조 3항의 집행명령을 얻어야 한다는 집행명령설과 ② 집행관보관의 새로운 가처분이 있어야 한다는 신가처분 명령설이 있다.
점유이전금지가처분은 목적물에 대한 현상유지를 목적으로 하는 것으로서 현상변경의 결과를 제거하는 것만으로 충분하다. 또한 위 가처분명령에는 채무자를 퇴거시키는 주관적 변경까지 할 수 있다는 취지는 포함되어 있지 아니하고, 또한 민법 389조 3항의 '장래에 대한 적당한 처분'에 해당된다고 보기도 어렵다. 따라서 소극설 중에서도 신가처분명령설이 타당하다.
|
|
| - 본안소송에 미치는 효과
목적물의 객관적 현상변경을 금지하고자 하는 목적을 가진 점유이전금지가처분의 효력은 채무자의 그 후의 위반행위를 채권자와의 관계에서 무효로 하고, 또한 금지하는 것이므로 이는 본안소송에서도 당연히 고려되어야 한다. 예를 들어, 피고(채무자)가 가처분명령에 위반하여 목적물에 관하여 객관적 현상을 변경하여 필요비, 유익비 등의 상환청구권에 기한 유치권 항변을 하거나 매수청구권 행사에 의한 명도거절의 항변을 하는 경우, 피고는 가처분집행 후의 현상변경을 원고에게 유효하게 주장할 수 없으므로 현상변경에 해당하는 한도에서 이러한 항변을 주장할 수 없게 된다. 항변으로서 주장할 수 없다는 의미는 민법 규정의 취지 등에 비추어 유익비상환청구권 등의 성립 자체는 인정하되 위 청구권에 기한 유치권은 이를 주장할 수 없다고 해석하여야 할 것이다.
현상변경의 결과 목적물이 동일성이 상실된 경우 본안소송에서 청구의 취지 등을 변경할 필요가 있는가. 가처분 후의 현상변경은 채권자에게 대항할 수 없는 것이기는 하나 집행법상 구(舊)목적물을 표시한 본안판결을 집행권원으로 하여 신(新)목적물에 대하여 집행할 수 없고, 또한 본안판결이나 가처분명령에 관하여 주관적 변경에 있어서의 승계집행문과 같은 방법도 취할 수 없으며, 일단 발령된 가처분명령을 변경하는 방법도 마땅치 않으므로 결국 본안소송에서 청구취지를 신목적물로 변경할 수밖에 없고 이를 게을리 하면 본 집행은 불능으로 된다.
|
| 2) | 주관적 현상변경의 경우
|
|
| - 의 의
집행관 보관, 채무자 사용형의 가처분이 집행된 뒤에 채무자가 임대· 전대·임차권양도·사용대차·매도·증여 등으로 제3자에게 목적물의 전부 또는 일부의 점유를 이전하거나 제3자가 채무자의 의사와는 상관없이 점유하게 된 것을 말한다.
|
|
| - 제3자에 대한 퇴거의 강제 가부
점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서 그럼에도 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐, 가처분 이후에 매매나 임대차등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전 받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다고 한다(대판 1999.3.23. 98다59118).
|
|
| - 본안소송에 미치는 효과
점유이전금지가처분이 있었음에도 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한관계에서 여전히 점유자의 지위에 있고, 따라서 가처분채권자는 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 아니하고 가처분채무자를 피고로 한 채로 본안소송을 계속할 수 있다(대판 1987.11.24. 87다카257, 대판 1966.7.26. 66다1060, 대판 1987. 11. 24. 87다카257, 258). 그러나 가처분채무자가 가처분채권자가 아닌 제3자에 대한 관계에서도 점유자의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대결 1996.6.7. 96마27)
당사자항정효에 의하여 강제집행을 수인(受忍)하여야 할 자의 범위에 선의의 제3자도 포함되는가에 관하여는. ① 선의·악의를 불문하고 목적물의 점유를 승계한 모든 제3자에게 당사자항정효가 미친다는 견해(승계자전원 확장설), ② 선의·무과실로 목적물을 점유하게 된 제3자는 이러한 제3자를 보호하는 명문의 실체법규가 없어도 보호되어야 하고 당사자항정효가 미치지 아니한다는 견해(선의자제외설), ③ 당사자항정효로부터의 선의자 보호는 실체법규의 적용내지 유추적용이 가능한 한도에서 긍정하는 견해(보호규정 예외설) 등이 있으나, ③ 설이 타당하다.
동산의 경우, 판례는 동산의 소유자가 동산을 이중으로 양도하고 각 점유개정의 방법으로 동산의 점유를 계속하는 경우 양수인들 사이에 있어서는 먼저 현실의 인도를 받아 점유를 해온자가 소유권을 취득하다고 볼 것이나, 양수인 중 한 사람이 처분금지가처분집행을하고 그 동산의 인도를 명하는 판결을 받은 경우에는 다른 양수인이 위 가처분집행 후에 양도인으로부터 그 동산을 현실로 인도받아 점유를 승계하였더라도 그 동산을 선의취득한 것이 아닌 한 이와 같은 양수인은 가처분채권자가 본안소송에서의 승소판결에 따른 채무명의에 터잡아 강제집행을 하는 경우 이를 수인하여야 하는 지위에 있으므로 가처부채권자와의 사이에서는 그 동산의 소유권을 취득하였다고 주장할 수 없다고 한다(대판 1989. 10. 24. 88다카26802).
한편 부동산의 경우, 판례는 어떤 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 이후에 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 가처분채무자를 통하지 아니하고 부동산에 대한 점유를 취득한 것이라면, 설령 점유를 취득할 당시에 점유이전금지차처분이 집행된 사실을 알고 있었다고 하더라도, 실제로는 가처분채무자로부터 점유를 승계받고도 점유이전금지가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 제3자를 민사집행법 31조 1항에서 정한 '채무자의 승계인'이라고 할 수는 없다고 한다(대판 2015. 1. 29. 2012다111630, 대판 2015. 6. 11. 2014다88116). 따라서 이러한 경우 제3자를 상대로 별소를 제기하여야 한다.
제3자에게 본집행을 할 때에는 승계집행문이 필요하다는 점은 이미 살펴보았다(대판 1999.3.23. 98다59118).
|
기본형의 점유이전금지가처분이 있으면 채무자는 목적물의 객관적 현상변경을 할 수 없다. 어느 정도까지의 현상변경이 객관적 현상변경으로 허용되지 않는 것인가는 가처분의 목적과 관련하여 구체적으로 결정할 수밖에 없는데, 목적물인 건물을 증·개축하여 동일성을 상실하게 하는 것, 동일성은 상실하지 않더라도 과다한 유익비의 상환의무를 부담시키는 것, 본래의 용도에 맞지 않게 개조하는 것 등과 나대지 상에 건물을 축조하는 것, 임야를 개간하여 대지로 조성하는 것 등은 현상변경에 해당하나, 단순히 목적물의 현상을 보존하기 위하여 수선한다거나 점포 등의 내부 장식을 바꾸는 정도 등은 현상변경에 해당하지 않는다.
채무자가 가처분에 위반하여 목적물의 현상을 객관적으로 변경한 경우 집행관이 채무자에 대하여 원상회복을 경고하는 것은 가능할 것이다. 문제는 채무자가 이러한 집행관의 경고에 따르지 아니할 경우 집행관이 그 변경을 제거하여 원상회복할 수 있느냐 하는 것이다 이에 관하여는 ① 언제든지 자력으로 할 수 있다는 견해(집행관 제거설), ② 이 가처분의 취지를 채무자에 대하여 헌상변경의 부작위의무를 과한 것으로 보고 부작위의무에 관한 강제집행 방법(민집 260조)을 준용하여 민법 389조 3항에 기한 수권결정을 얻어 원상회복의 강제집행을 할 수 있다는 견해(집행명령설), ③ 새로운 가처분에 의하여야 한다는 견해(신가처분명령설), ④ 현상이 변경중이거나 변경 직후인 때에는 자력구제가 가능하나 이미 기정사실화 되었을 때에는 위 집행명령이 필요하다는 견해(절충설)등으로 나뉘어지고 있으나, ② 의 견해가 타당하다. 보전처분 신청사건의 사무처리요령(재민 2003-4) 제11조도 "채무자의 점유를 풀고 집행관에게 보관하게 하고 현상을 변경하지 않는 조건으로 채무자에게 사용을 허가한 취지의 가처분의 집행으로 목적물을 보관 중인 집행관은 채무자의 현상변경(사용자의 변경, 목적물의 훼손 등)을 이유로 채무자의 사용을 중지하게 하기 위해서는 발령법원이나 그 상소심법원의 집행명령을 받아야 한다"고 규정하고 있다. 다만, 수권결정을 받는데 너무 시간이 걸려 보전의 필요성이 있는 경우에는 제2차 가처분의 신청도 허용된다.
채무자가 목적물의 객관적 현상을 변경한 경우(주관적 현상을 변경한 경우, 특히 그 점유의 일부를 제3자에게 이전한 경우에도 같은 문제이다) 이를 사용허가조건 위반이라고 하여 채무자의 사용을 금하고 집행관이 직접 보관할 수 있는가.
이에 관하여는 적극설과 소극설이 있고, 소극설에는 ① 민사집행법 260조, 민법 389조 3항의 집행명령을 얻어야 한다는 집행명령설과 ② 집행관보관의 새로운 가처분이 있어야 한다는 신가처분 명령설이 있다.
점유이전금지가처분은 목적물에 대한 현상유지를 목적으로 하는 것으로서 현상변경의 결과를 제거하는 것만으로 충분하다. 또한 위 가처분명령에는 채무자를 퇴거시키는 주관적 변경까지 할 수 있다는 취지는 포함되어 있지 아니하고, 또한 민법 389조 3항의 '장래에 대한 적당한 처분'에 해당된다고 보기도 어렵다. 따라서 소극설 중에서도 신가처분명령설이 타당하다.
목적물의 객관적 현상변경을 금지하고자 하는 목적을 가진 점유이전금지가처분의 효력은 채무자의 그 후의 위반행위를 채권자와의 관계에서 무효로 하고, 또한 금지하는 것이므로 이는 본안소송에서도 당연히 고려되어야 한다. 예를 들어, 피고(채무자)가 가처분명령에 위반하여 목적물에 관하여 객관적 현상을 변경하여 필요비, 유익비 등의 상환청구권에 기한 유치권 항변을 하거나 매수청구권 행사에 의한 명도거절의 항변을 하는 경우, 피고는 가처분집행 후의 현상변경을 원고에게 유효하게 주장할 수 없으므로 현상변경에 해당하는 한도에서 이러한 항변을 주장할 수 없게 된다. 항변으로서 주장할 수 없다는 의미는 민법 규정의 취지 등에 비추어 유익비상환청구권 등의 성립 자체는 인정하되 위 청구권에 기한 유치권은 이를 주장할 수 없다고 해석하여야 할 것이다.
현상변경의 결과 목적물이 동일성이 상실된 경우 본안소송에서 청구의 취지 등을 변경할 필요가 있는가. 가처분 후의 현상변경은 채권자에게 대항할 수 없는 것이기는 하나 집행법상 구(舊)목적물을 표시한 본안판결을 집행권원으로 하여 신(新)목적물에 대하여 집행할 수 없고, 또한 본안판결이나 가처분명령에 관하여 주관적 변경에 있어서의 승계집행문과 같은 방법도 취할 수 없으며, 일단 발령된 가처분명령을 변경하는 방법도 마땅치 않으므로 결국 본안소송에서 청구취지를 신목적물로 변경할 수밖에 없고 이를 게을리 하면 본 집행은 불능으로 된다.
집행관 보관, 채무자 사용형의 가처분이 집행된 뒤에 채무자가 임대· 전대·임차권양도·사용대차·매도·증여 등으로 제3자에게 목적물의 전부 또는 일부의 점유를 이전하거나 제3자가 채무자의 의사와는 상관없이 점유하게 된 것을 말한다.
점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서 그럼에도 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐, 가처분 이후에 매매나 임대차등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전 받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다고 한다(대판 1999.3.23. 98다59118).
점유이전금지가처분이 있었음에도 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한관계에서 여전히 점유자의 지위에 있고, 따라서 가처분채권자는 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 아니하고 가처분채무자를 피고로 한 채로 본안소송을 계속할 수 있다(대판 1987.11.24. 87다카257, 대판 1966.7.26. 66다1060, 대판 1987. 11. 24. 87다카257, 258). 그러나 가처분채무자가 가처분채권자가 아닌 제3자에 대한 관계에서도 점유자의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대결 1996.6.7. 96마27)
당사자항정효에 의하여 강제집행을 수인(受忍)하여야 할 자의 범위에 선의의 제3자도 포함되는가에 관하여는. ① 선의·악의를 불문하고 목적물의 점유를 승계한 모든 제3자에게 당사자항정효가 미친다는 견해(승계자전원 확장설), ② 선의·무과실로 목적물을 점유하게 된 제3자는 이러한 제3자를 보호하는 명문의 실체법규가 없어도 보호되어야 하고 당사자항정효가 미치지 아니한다는 견해(선의자제외설), ③ 당사자항정효로부터의 선의자 보호는 실체법규의 적용내지 유추적용이 가능한 한도에서 긍정하는 견해(보호규정 예외설) 등이 있으나, ③ 설이 타당하다.
동산의 경우, 판례는 동산의 소유자가 동산을 이중으로 양도하고 각 점유개정의 방법으로 동산의 점유를 계속하는 경우 양수인들 사이에 있어서는 먼저 현실의 인도를 받아 점유를 해온자가 소유권을 취득하다고 볼 것이나, 양수인 중 한 사람이 처분금지가처분집행을하고 그 동산의 인도를 명하는 판결을 받은 경우에는 다른 양수인이 위 가처분집행 후에 양도인으로부터 그 동산을 현실로 인도받아 점유를 승계하였더라도 그 동산을 선의취득한 것이 아닌 한 이와 같은 양수인은 가처분채권자가 본안소송에서의 승소판결에 따른 채무명의에 터잡아 강제집행을 하는 경우 이를 수인하여야 하는 지위에 있으므로 가처부채권자와의 사이에서는 그 동산의 소유권을 취득하였다고 주장할 수 없다고 한다(대판 1989. 10. 24. 88다카26802).
한편 부동산의 경우, 판례는 어떤 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 이후에 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 가처분채무자를 통하지 아니하고 부동산에 대한 점유를 취득한 것이라면, 설령 점유를 취득할 당시에 점유이전금지차처분이 집행된 사실을 알고 있었다고 하더라도, 실제로는 가처분채무자로부터 점유를 승계받고도 점유이전금지가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 제3자를 민사집행법 31조 1항에서 정한 '채무자의 승계인'이라고 할 수는 없다고 한다(대판 2015. 1. 29. 2012다111630, 대판 2015. 6. 11. 2014다88116). 따라서 이러한 경우 제3자를 상대로 별소를 제기하여야 한다.
제3자에게 본집행을 할 때에는 승계집행문이 필요하다는 점은 이미 살펴보았다(대판 1999.3.23. 98다59118).